我们再从法律的角度来分析此案。首先,60万元的诉讼请求是否合理。在当时,国家和广西对精神损害赔偿的请求均无上下限规定。既然没有规定,那么到底以多少为合理,那完全是当事人自己的事情,法官无权干涉。其次,10000元的赔偿是否合理合法。如果我们只孤立看这10000元的赔偿,那么也并没什么不当。但是如果将诉讼费用联结起来考虑,就不能说这种结果是正当的了。就算判原告承担诉讼费用是出于严格执行最高法院有关诉讼费承担的规定,但是法官为什么不能出于公平正义来考虑判赔二万元、三万元、或者更高,“使原告在支付诉讼费用以后尚有结余以慰抚受伤的心灵?” [25]因为对于精神损害赔偿费数额方面在当时的中国和广西并没有一个什么限制,法官完全可以出于公平正义的原则来自由裁量。可见,法官在本案中只是机械地适用法律,而不根据公平正义原则来行使自由裁量权。
实例B据说是我国法院运用民法基本原则中的“社会公德”作为判案依据的首次实践,它体现了我国法官对自由裁量权的把握和运用,因此在我国的司法史上具有非常重要的意义。确实也是,在本案例中,法官大胆地运用了自己的裁量权,但是我们来分析一下可以知道,裁量权这样的运用是存在一些疑问的。
我们可以从该区人民法院副院长接受记者采访时的一番话中看出法院的判决理由。当时,该副院长是这样解释的,“《
继承法》、《
婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《
民法通则》的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律,而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时,我们直接引用《
民法通则》的‘基本原则’,而没有机械地引用《
继承法》的规定,是合情合理的。如果我们按照《
继承法》的规定,支持了原告张某的诉讼主张,那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气,而违背了法律要体现公平、公正的精神”。[26]《
民法通则》的基本原则确实是赋予了法官大量自由裁量的权力,但是这种权力的行使却不能是随便就使用的,否则会造成自由裁量权的滥用。民法基本原则的赋予法官自由裁量权的一个前提是法律没有规定或规定不明确。确实,民法基本原则是整个民法的灵魂,指导着整个民法的制定、施行。但是我们知道,基本原则的内容是非常含糊和不确定的,例如什么是诚实信用原则,什么是社会公德原则,它的内容几乎是无所不包,范围可以无限宽广,因此,法律有必要在法律的具体条文中加以明确。如果在有明确的法律规范加以调整的情况下,法官违背这样的规范去适用基本原则,看来不是很适宜的,至少在中国是这样。
在本案中,黄某所立遗嘱是否真实有效,张是否有权接受黄某的遗赠等问题,我国《
继承法》有明确的法律条文对其进行调整,且《
继承法》并没限制个人遗产赠与对象。尽管原告在道德上有一定的瑕疵,但是并不能排除她接受遗赠的权利。即使原告是一个十恶不赦的罪人,在法律没有禁止的条件下,她也有接受遗赠的权利。从遗赠者黄某来看,他的赠与行为并无什么违法。处理个人的遗产是公民的一项重要权利,且在行使这一权利过程中,他也并没有什么违法和不当行为。因此,法官在适用法律时决不能舍弃《
继承法》的具体规范不顾,而去直接适用极具模糊性与不确定性的公序良俗原则。这是“有法不依”的一种表现。
其次,从特别法优于普通法的角度来看,也应该适用
继承法。《
继承法》相对于《
民法通则》来说,是一个是特别法,《
民法通则》是普通法,在审理继承纠纷案件时,按照“特别法优于普通法”的原理,本案也应适用《
继承法》的规定。在民法特别法有明确规定的情况下,置《
继承法》于不顾,援引《
民法通则》模糊而不确定的基本原则裁判案件,是法官自由裁量权滥用的一种表现。
我们再来分析造成这样判决结果的原因。造成这样判决的原因可能很多,但是里面有一点值得注意,那就是受遗赠者张学英的身份。仅仅因为受遗赠者的身份是“第三者”,就不适用《
继承法》。很明显,案件的判决带有很大的个人感情倾向以及受喜怒哀乐变化的影响。“第三者”也许确实是一个不光彩的角色,是我们社会所不能容忍的。但是到底什么是“第三者”以及如何认定?它给我们社会到底造成了多大的损失?“第三者”到底是一个法律问题还是一个道德问题,也即超过了社会所能容忍的限度上升到立法的程度了吗?法律有必要对“第三者”加以处罚吗?难道为了防止婚姻的破裂,就得防止“第三者”的出现?制止“第三者”能保证婚姻的幸福吗?在这一系列问题还没有完全清楚的情况下,作出这样的判断,末免有些武断。可见本案中,法官屈服了个人的感情而去滥用了自己的裁量权。想要去探究这样判决结果的深层原因,那就是中国法官国家主义思想仍然非常浓厚。他们试图通过国家干涉的方式引导人们的生活,这在想法上并没有什么不当,但是如果干涉太多,不仅不能保护公民的权利,反而是对公民权利的限制。遗赠行为应该是自然人的私的行为,遗赠给谁,怎么遗赠,国家没必要作太多的干涉。当然,如果超过了公民无法忍受程度国家有立法的除外。因此,法官在判决时应该考虑两个问题:第一是驳回原告请求,反对“第三者”、“包二奶”等不良社会风气,以维护公共利益;第二是支持原告请求,坚持遗赠者遗赠的权利,以保护公民个人私的权利。法官在作出决断的时候,就应该衡量一个问题:到底哪个权利更为重要?如果法院赞成第一种意见,就是认为公共利益更为重要;赞成第二种意见,就是认为私的权利更为重要。就本案而言,“包二奶”确实可能是损害了公共利益,但是损害了多少?与个人私的权利比较一下,熟轻、熟重?因此,法官的判决就变成了一个解决利益冲突的问题。