|
在14世纪左右，国王为了争夺权力，开始干涉普通法发展。于是，国王颁布了新的成文法，试图控制普通法的发展，但是却遭到了法官们的极大抵制。他们认为制定法是不正常现象，是国王用来谋取特权或施行高压政策的手段。大法官科克则认为那是“凶猛的暴君”。16世纪末17世纪初，法官与英国国王之间为争取司法管辖权发生了激烈的冲突。普通法法官以及律师构成了一种社会力量，顽固地坚守普通法固有的传统。科克认为，普通法高于国王的意志，甚至高于国会立法，违反普通法的制定法应该认定为无效。当然，在今天的英国和美国，已经确立了制定法效力高于判例法的原则。但是那所谓的制定法无非是对判例法的重申和整理。制定法只有通过法官审判实践中适用并变成判例时，才能纳入到英美法的体系当中。而对于制定法的理解和解释则又成为法官的责任，法官根据一般的公平正义原则对法律解释具有法律的效力。当制定法与法官所认为的正义相背离时，法官就可以根据自己的正义来裁量了，此时，法官仍然是真正的立法者。
衡平法的出现在我们现在看来是法官自由裁量权的体现。正如梅利曼所言，“简言之，‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定根据公平正义原则进行裁决的权力。”[14]但是最初的衡平法却是王权专断的体现，是国王行使行政特权，干预司法的结果。“在早期，这种对立和斗争是封建统治阶级内部争权夺利的反映。到了十六、十七世纪则是新生资产阶级贵族同封建王权矛盾斗争的重要表现。”[15]国王为了压制新兴的势力，扩大大法官的司法裁量权，企图垄断行政、立法和司法大权。普通法系法官们为抵抗王权，进行了坚决的斗争。高等法院法官科克为此作出了卓越的贡献。他认为，根据英国法律，国王不能亲自处断案件，一切案件必须由法官根据英国的法律和习惯惯例判决。19世纪，英国爆发资产阶级革命，英国国王的王权受到了限制，但由于革命的软弱性，衡平法仍然存在。英国普通法法官地位在这场革命中得以保持和确立。这样，英美法系传统的法官自由裁量权也得以保留下来。
比照英美法系法官，大陆法系法官的地位就相形见拙了。“法国的法官是一种专业性事务官，无非是立法者所设计建造的机器而已。德国及一些欧洲大陆各国一般均是如此。大陆法官则既非文化英雄，亦非模范家长（father figure）,而是一种公务员。”[16]因此，法官自由裁量权受到了极大限制也就不足为奇了。在大陆法系，人们熟悉的不再是法官，而是那些能设计出伟大法律机器的立法学家。因此，有人把大陆法系称为“法学家法”。盖尤斯、乌尔比安、查士丁尼、居亚修斯、拿破尼、萨维尼、耶林、韦伯、康德、黑格尔、费尔巴哈等一大批法学家或者说立法学家，大多数都出身于大学教授，擅长抽象思维，对司法实践提出的问题不屑一顾。而法官只不过是默默无闻的工匠，每天重复着毫无创见的活动。在大陆法系中法官的地位低微由来已久。在罗马时代，精通法律的法学家被认为是传统法学的奠基者。他们是法官的顾问，他们的意见有很高的权威性，甚至对法官产生拘束性。《国法大全》正是对法学家的权威意见记录和整理的结果。
在罗马法复兴的过程中，法学家又作出了巨大贡献。他们通过寻找罗马法的遗迹而著书立说，他们为制定法典发生激烈争论。同时，他们解答法官们提出的法律问题，并且具有很大的约束性。当《拿破仑法典》、《德国民法典》制定出来时，法学家的地位在大陆法系中已经变得不可动摇，法官的地位已不再值得提及。“在典型、正统的大陆法系国家中，法官被视为一个由法学家和立法者所设计、建造的法律机器的操作者，扮演着次要的或是无足轻重的角色。”[17]法官的作用就是根据条文的内容，选择可适用的法律规定，并且阐明其真正的含义。这样，法官的自由裁量权力被限制是理所当然的事情。
“大陆法系法官的地位所以同普通法系的法官地位有如此之大的差别，一个基本原因在于大陆法系有着独特的司法传统。大陆法系司法传统源于罗马。罗马的法官在法律活动中并不是重要人物。帝政时期以前，他们仅是根据裁判官（praetor）所提供的程式主持争讼的解决。实际上，他们仅是执行仲裁职能的法律门外汉。法官并不谙熟法律，权力也受到很大的限制。” [18]
大陆法系国家一般都存在过长期的、集中的封建集权统治时期。在这些时期，王权具有不可动摇的地位，皇帝是最高的行政长官、最高的立法长官和最高的司法长官。在长期的反封建斗争中，皇帝一直就是民众革命的对象，而皇帝利用法律和法官的名义来遮掩自己的专制。这样，在革命过程中法院或者法官成为革命的对象，对法官的信任程度日益恶化。法官在人们心目中的地位的下跌，更加导致了对其自由裁量权合法性与合理性的怀疑，这一点在英美法系是很少存在的，在英美法系国家中，法官一般是站在民众的一边，成为反抗王权的中坚力量之一，因此，在那里法官得到了信任并且在民众中享有崇高的地位。进入20世纪后，随着法典的神话进一步破灭，大陆法系国家法官的地位得以提升，法官在审判中的自由裁量权也明显呈现出扩大的趋势。
二、 法官自由裁量权在中国的历史及现状
1、历史沿革
我国是一个拥有几千年封建传统的国家，行政司法不分、民刑不分、诸法合体、礼法兼容是我国司法的主要传统。在封建社会，皇帝拥有最高的立法权和司法权，拥有对臣民生杀予夺的权力。地方的行政长官同时也是司法长官，拥有独断的司法权力。法律只不过是皇帝以及他们的臣子们独裁和专制的工具而已。在那样的时代不可能产生真正的法治，也不可能产生具有现代意义上的法官自由裁量权——那时能产生的只能是任意裁量权。中国现代意义上的法官自由裁量权萌芽于清末修宪等一系列法律运动，发展于改革开放以来的法治实践。
|
