法官自由裁量权的历史演进
林孝文
【关键词】法官自由裁量权、历史
【全文】
大法官霍姆斯曾说，对法律的理性研究，……在很大程度上，是对历史的研究。同样，要对法官自由裁量权进行理性的研究，就很有必要对它的历史进行考察。但是世界各国诸多法律源远流长、无奇不有，我们只能对其中一些典型的形态进行考察。将世界诸法依据法律形式的不同，可以划分为两大法系，即英美法系和大陆法系。英美法系是以英国和美国为代表的一种法律体系，包括了爱尔兰、加拿大、澳大利亚和新西兰等国家。大陆法系是以法国和德国为代表的一种法系，以欧洲大陆为中心，遍布全世界很多地区，像比利时、西班牙、葡萄牙、意大利、奥地利等国都从属于这个法系。我们考察法官自由裁量权的历史演进主要以这两大法系为主线，并且参照这两大法系中的一些比较重要国家的法律。
当然，也很有必要考察中国法官自由裁量权的历史和现状。
一、 法官自由裁量权在两大法系演进中的比较研究
1、法官自由裁量权在法律渊源的不同演进中的比较
英美法系是一种历史悠久和影响较大的资本主义法系。它起源于十一世纪诺曼底入侵英国后逐步形成的普通法。在此之前，也即盎格鲁——撒克逊人统治着的时期，那时王权非常弱小，地方当局有很大的自治权力。在法律制度上，主要是以习惯法为主，地方法院仅凭世代口头流传下来的习惯法和司法经验审判案件。1066年，诺曼公爵威廉（William I , the Conqueror ,1027—1087）征服英国，在英国建立了诺曼人的王国。为了缓和与当地居民的矛盾和冲突，加强中央集权统治，诺曼王朝一方面允许当时通行英国的盎格鲁——撒克逊习惯法继续适用，另一方面它利用统一的王权削减封建领主的审判权，促进司法在全国的统一。国王派官员到全国各地进行巡回审理，在这一过程中，逐渐建立了一批王室法院和王室的审判制度，后来人们把这些法院通称为普通法院。政权的统一和司法的统一，使过去通行各地的分散的习惯法也逐步得到了统一。在王室法院根据国王敕令、参照当地习惯法进行判决的基础上，逐步形成了一套适用全国的权威的司法判例，即普通法。普通法的出现在某种程度上就已经孕育着法官自由裁量权的诞生。普通法最初的，也是最重要的成分是不成文习惯法。法官依据这些习惯法对案件进行判决时，就意味着法官有很大的灵活性——法官有权根据自己对习惯法及其法律原则的理解来进行判决；法官拥有对法律的解释的权力。当遇到没有先例可以适用时，他们就开创先例从而创设新的法律。
在当时，立法机关尚未成熟，推动法律进步的主要是法院的职责——法院没有立法权，这在英国一直就非常明确。但是由于法院的法官在案件的判决时适用了习惯，并构成了一系列权威性、一致性的司法判例。这样，遵循先例就开始形成了。到19世纪末，遵循先例原则已经得到了明确的肯定。后来的法官们往往都在追寻他们的先辈，用同样的方法来处理类似的案件。当受理的案件有不同因素时，就通过司法裁量权来对先例进行扩大或者限制性解释；当遇到全新的案件时，法官就自己根据衡平创造先例。这样类似的案件就成了前后联系的纽带，使得英美法系获得了统一性和稳定性。
自由裁量权的存在使得最初的普通法获得了勃勃生机。“普通法最初是生气勃勃和富有创造性的，但逐渐发展成为一套恪守保守的程序和法律救济手段，并根据僵化的机械性的规范加以适用，所以，普通法实际上已受到公式主义和条条款款的束缚。”[1]自十四世纪起，为了弥补普通法的不足，英国统治者授予那些对普通法院的判决不服者，可以向国王提出施与恩惠的请愿的权力。国王为了满足他们的愿望常常亲自过问他们的申请，但是不久，国王就将这个任务委托给王室官员的“大法官”——他们经常被称为“国王的良心”（the King’s Conscience）——负责处理。大法官有权根据公平正义的原则更改司法判决。在当时就有许多人谴责大法官拿自己的主观愿望去度量公平正义，抱怨他们手中拥有太大的自由裁量权。但是，随着他们审理的案件的日益增多，“衡平”的诉讼日益司法化，在司法程序和实体审判规则上都有了自己的体系。这样，衡平法和衡平法院出现了。自此，普通法与衡平法并行发展，进一步完善了英国的法律制度。衡平法及衡平法院的出现，标志着法官自由裁量权的完全确立。
经过几个世纪的演变，发展至今的英国存在着两套独立的体系——普通法和衡平法。现在的普通法系就是由传统的普通法以及起着调和作用的衡平法构成的。后来由于英殖民主义的扩张，继而影响到美国、爱尔兰、加拿大、澳大利亚等国家。
从普通法的法律渊源历史发展轨迹来看，它自始至终都蕴涵着法官自由裁量权。为了实现公平正义，法官可以不受先例的约束，直接根据案件事实决定其法律后果，他还能够不断地赋予先例以新的意义使之更加符合变化着的社会现实。法官自由裁量权是普通法系国家传统的固有的权力。这些权力并没有被认为是对“法”确定性的威胁，反而它们成为推动普通法发展的动力。当然，法官们并不是随心所欲地动用这些权力，相反，这些法官承担着保持法律确定性的使命——“遵循先例”仍然是他们基本的审判原则。“普通法系国家的法官能够行使审判上的自由裁量权，但他也必须对保证法的‘确定’和稳定承担主要责任。” [2]
但是综观大陆法系法律渊源的历史发展轨迹，就可以知道，法官自由裁量权在那里就变得无足轻重了。大陆法系自始至终，都贯穿着对法官自由裁量权的限制。法官自由裁量权在那里被认为是不正义的一个重要源头，为了防止不正义在法官身上出现，法律的使命就是要限制法官自由裁量权。在大陆法系国家，法律的确定性被奉为最基本的信条，具有至高无上的价值。他们宁愿固守法律“确定性”，也不愿抛弃法律的“灵活性”；宁愿放弃个别的正义，也不愿牺牲整体正义。
大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马——日尔曼法系，它是以古代罗马法为传统 ，依照十九世纪的《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立和发展起来的法律制度的总称。大陆法系首先产生在欧洲大陆，起源于古代罗马法。距今1400多年前，在罗马皇帝查土丁尼亲自主持下，通过对当时罗马的所有法律进行系统的整理和编纂，制定了一部至今无人望其项背的法律大全——《国法大全》，这一伟大的创举形成了法律法典化的特色。《国法大全》的出现为大陆法系法学家们埋下了一种深深的信念：古罗马的法律制度构成了整个法律制度的基本内容。因此，如果要制定一部法律，都必须去古罗马法中探源。
