法治评论2005年：手机实名制：争论背后的思考
胡健
【关键词】公共政策
【全文】
作为中国3.83亿手机用户中的一员，我们几乎每天都会经历这样的体验：朋友同事发来的祝福问候让我们意外欣喜，商业广告、中奖通知等“垃圾短信”却不期而至；更加恶劣的还有强制短信服务的消费陷阱以及直接导致消费者物质损失的金融欺诈短信。各类违法短信不断演变，推陈出新，具有惊人的繁殖力和破坏力。
为了净化电信环境，整治电信市场，打击非法牟利者，不久前公安部、信产部和中国银监会联合宣布，在全国范围统一开展手机违法短信治理工作，并拟实行手机实名制，打击国内短信诈骗横行猖獗的势力，还短信业务一片洁净的天空。近日，信息产业部专家也透露“手机实名制有望近期实行”。而关于“手机实名制”的争论也再次浮出水面。赞成者认为，实行手机实名制的出发点是保障社会公共安全和维护消费者权益，建立个人通信市场发展所必需的信用体系；手机实名制的推行将有效控制违法短信、垃圾短信的传播，遏制短信犯罪，使消费者的合法权益不受侵犯，享受的电信服务更为安全、可靠和安心。反对者对实名制的可行性和操作性表示怀疑，认为手机实名制是“通过简单的社会控制来解决复杂社会问题”，增强了政府对社会的控制力，不符合服务型政府的现代社会治理模式，不仅缺乏正当的法律依据，而且可能侵犯公民的隐私权。孰是孰非，莫衷一是。
在利益多元化的社会，手机实名制作为一项公共治理政策，面临激烈的争论也在意料之中，不仅凸显出公民权利意识的高涨，也折射了政府行政理念的变迁。从这个意义上讲，我们关注手机实名制，并非局限于对违法短信、垃圾短信的“围追堵截，严厉打击”，而是对一项社会公共治理政策的考量，如何实现有效管理社会与保护公民权益的和谐统一。
作为一项公共治理政策，首先必须遵循的就是歉抑原则。权力尤其是政府的公权力，是一柄双刃剑，在实现高效管理社会的同时，非常容易也很有可能伤害公民的私权利。因此，面对纷繁复杂的社会现象，政府认为有必要通过行政权力来进行规范和引导的时候，必须仔细考量两个因素，第一，是否合法，具有法律的依据和授权；第二，是否必要，只有在社会自治的方式和市场化的手段“无能为力”的情况下，行政介入才能“不得已而为之”。“合法”是公共治理政策正当性和执行力的来源，“必要”是对公共治理政策不当入侵私权的有效防备。具体到手机实名制，尽管尚无相应法律和行政法规的明文规定，却没有违背《
居民身份证法》、《
个人存款账户实名制规定》等现有法律法规的立法原意，符合“合法”的要素；在尝试了多种治理措施没有取得成效的前提下，推行手机实名制应对违法短信、垃圾短信，确属“必要”。
