第三,最密切联系原则利用的政府利益分析法,有可能导致把国家和政府利益放在首位,凌驾于其他利益之上,而忽视个人的利益,使本应当受到私法保护的当事人的个别利益得不到有效保护而处于被动地位。
第四,在有些领域,特别是国际商事领域中,由于其特有的规律性导致了国际惯例、标准合同等的大量适用,最密切联系原则较难触及该领域的核心。这是该原则在适用上的缺陷。
五、结语:“后冲突法革命时代”美国冲突法的发展趋势
比较了最密切联系原则的优缺点后,如何扬长避短便成为各国法学家和立法机构所面临的重点问题。美国学者正在尝试修正以最密切联系原则为核心的“第二次冲突法重述”所存在的缺陷,并以最终实现“第三次冲突法重述”的出台为目标。很多学者认为,由于“第二次冲突法重述”存在着下列缺陷,故而有必要准备进行“第三次重述”:第一,第二次重述是陈旧的;第二,第二次重述存在着越来越多的缺口;第三,第二次重述还有一些硬性规则;第四,第二次重述只是传统的文件;第五,第二次重述的规定模棱两可。[12] 如在“美国法学院协会”(AALS)的1997年年会冲突法讨论小组发言中,威廉姆特大学法学院院长西蒙尼德斯(Symeon C. Symeonides)教授就提出“现在是准备第三次重述的时候了”。
与此同时,越来越多的人开始对美国冲突法的现状感到失望,正像一位观察员所说:美国的冲突法开始变得像“一千零一夜”的故事集,仿佛每一个具体案件的判决和解决方案都是独一无二的,导致判例法上结果的相互矛盾与混乱。如果说这种结果在冲突法革命的早期是可以预见和理解的,那么,在冲突法革命30多年多年后的今天,这种“直观主义司法”(impressionnisme juridique)的做法是否持续得太长?美国的冲突法是否需要进行合并和标准化?其答案应该是肯定的。正如罗森伯格(Maurice Rosenberg)所解释的,第二次重述放弃了传统理论中的“不合理规则”而采用了“不受拘束的合理规则”,后者应该为“有原则的合理规则”所取代。法院需要而且也应该被赋予比第二次重述更多的指导,“冲突法的可预见性和实体法同等重要”。
综上可见,在冲突法革命30多年后的“后冲突法革命时代”,美国冲突法表现出了一些较为明显的发展趋向:一是进一步柔化僵硬的法律选择规则;二是在柔化硬性规则的同时,强调冲突法的可预见性;三是给法官提供给多的明确的指导,以进一步减少法官滥用自由裁量权可能造成的不利后果。
纵观美国冲突法自批判《第一次冲突法重述》而掀起冲突法革命,到冲突法革命30多年后学者尝试进行“第三次冲突法重述”这一“变革——反思——回归”的发展历程,恰恰印证了本文标题中的一个词组:变革与回归。但我想说明的是,这里的“变革”,是冲破传统冲突法藩篱,促进国际私法发展的历史必然;而这个“回归”,也并不是一种简单的“重蹈覆辙”,而是由理性思考、司法实践所促成的,一种呈螺旋状上升的,不断深化、醇化冲突法的发展态势。
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