德国学者认为,关于保护期的时间界限或关于日期的错误是构成要件的错误,关于禁止在保护期狩猎是禁止错误。[13] (P..371) 我国刑法规定了在禁猎区、禁猎期、禁渔区、禁渔期作业的非法狩猎罪和非法捕捞水产品罪。行为人如果知道禁猎、禁渔的法规,只是搞错了时间或地点,则属于事实错误。相反,如果不知道国家有禁猎、禁渔法规,则应属于法律错误。另外,在关于非法猎捕珍贵野生动物罪名中,若行为人不知道国家有这样的规定,则属于法律错误,若知道有这样的规定,但对猎捕的对象发生的误解,就应属事实错误,阻却故意。
(六)妨害公务和抗税案
如果行为人对公务的合法性产生怀疑,而对公务实施了暴力行为的,应该属于事实错误。相反,行为人若知道公务员可能在合法执行职务,但错误地认为,自己有权予以抵抗,则属于法律错误。
以上只是对一些典型的罪名进行了大致的分析,事实上
刑法分则中还有大量的罪名需要进行类似的分析。未能详尽分析的罪名,就只能按照前述关于事实错误与法律错误区分的原则进行处理了。以上是从实体的角度,对事实错误与法律错误的区分及处理进行了分析,下面拟从程序认定的角度作些探讨。
三、事实错误与法律错误的程序处理
如果允许被告人以不知法作为辩护理由,有学者认为这是国家自动放弃生存权。因为,假设被告人说:“我不知道法律上规定这种行为是犯罪。”被告人的这句话是不需要再由另外的证据证明的,因为他本人就是证据;但是控告一方要反驳这句话往往是很困难的,有时甚至是不可能的。所以,出于诉讼上的考虑,不知法律不应当作为免罪辩护的理由。[14] (P..96) 但是,不可否认,有时被告人确是因为缺乏违法性认识,而不能认识到行为的社会危害性,因而就不能认为被告人“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果”而具有犯罪故意。无论英美法系双层次的犯罪构成模式,还是递进式的大陆法系的犯罪构成模式,犯意的证明责任都在于控方,此其一;其二,诉讼上的难证明显然不能成为否定法律错误可以免罪的理由。正当防卫、紧急避险、受胁迫、未成年、精神病等的证明责任在大陆法系国家和英美法系国家都将其证明责任分配给被告承担。也就是说,控方无需一一证明被告人精神上正常不正常,而是直接推定被告人精神正常,被告人若认为自己精神不正常,则应由自己提供必要的证据予以证明。由此,笔者设想,关于法律错误的处理,可以采取推定的方式来处理。即国家推定每一个正常的公民都是知晓法律的,除非被告方能提出“优势证明”以上的证据加以反驳,否则这种推定就是成立的。不过,这种处理法律错误的推定方式,是否违背无罪推定原则所决定的由控方承担证明责任的诉讼原理呢?笔者认为,这不违背。因为,作为公民,有学法、懂法的义务。作为国家,有权要求她的公民学法、懂法。何况,国家只是推定公民知法,如确有不可避免的原因没有违法性认识,则这种推定也是可以推翻的。再则,从诉讼效率的角度讲,国家也不可能一一证明被告人是知晓法律。正如国家不可能在每次定罪前都对被告人作精神是否正常的精神病病鉴定一样。