正因为“吾人法律之演生已近千载,如同一株植物的生长,必得迈出自己一步的每一代人,其心智,一如植物,直须遵奉自然生长的法则”,(注:霍姆斯:《法律之道》,第327页。)所以,综合上面引文的内涵,在霍氏心中,理性地研究法律,很大程度上,就是在研究历史,历史因而必然要成为法律研究的一部分,历史的视角成为审视法律的重要维度。因为历史不仅向我们描绘出一切规则的发生论图景,而且,它是对于法律进行严格的价值审视的既定的语境。毕竟,“法律是吾人道德生活之见证与外部形态,其历史实即人类的道德演进史。”(注:霍姆斯:《法律之道》,第323,325,327页。)霍姆斯以对于他人财产的占有与侵害为例,指出不论形式如何,其共同点都在于为“恶”(evil),即是一例佳证。因为,“恶”者,法律的道德箴语也!
其次,正因为法律规则,如普通法世界的诸多稀奇古怪的契约法、侵权法规则,一般都由来已久,甚至源自涉不可考的史前时代,而一直就这样为人们奉守无违着,因而,可以说“它深植于人类的心性之中”;(注:霍姆斯:《法律之道》,第331页。)而人类的“心性”,即一般的人类情感、价值理念、道德诉求甚至于审美情操,才是人之所 以为人的根本所在。也就因此,霍姆斯感言,“法律的最大正当性,乃在于其与人类最 为深沉之天性契合无间。”(注:霍姆斯:《法律之道》,第331页。)上文已经说过,霍姆斯认为法律史亦即人类道德的演进史,这种牵连即已预设了法律乃是对于人类生存境况的深情关注这一必然命题。而此刻的这一段表白,更是对此命题的直接陈述。实际上,只要不是有心疏忽,那么,在《法律之道》这篇论文中,这样的表白和陈述其实所在多有,而尤以下述这一段为甚。在此段落中,霍姆斯大逆不道地声言,世界本身固有的确定性与和谐状态,或者更准确地说,人们内心深处对于此种确定性与和谐状态的设定与追求,赋予世界以逻辑性,因而,逻辑方法与逻辑形式成为所谓逻辑思维的主要内核,而“培训律师实即训练其逻辑思维”。(注:霍姆斯:《法律之道》,第325页。)可是,恰恰在此,不幸却残忍的是,在霍氏看来,“确定性不过是一种幻象,而和谐亦非人类命定固有的状态。”(注:霍姆斯:《法律之道》,第326页。)我们之所以追求逻辑形式,进而满足我们内心深处对于世界的确定性与和谐状态的确信,其所追求与确信的其实不是什么“逻辑性”秩序,而恰恰是一种价值期待,在于我们需要厘别各种人间事务在法律上的价值位阶,而此价值遴选与定位,实际上通向我们的灵魂关切,亦即“信仰”问题。——原来,信誓旦旦的逻辑背后隐含的乃是信仰,亦即我们强大而实际上脆弱兮兮的人类的心性最后所能匿藏之所。而更为不幸的是,如此这般,也并非精打细算“有计划按步骤”的理性使然,实乃漫漫长程里不期然而然,欲辨其真,反失于假;真假无由,可怜的人类,遂跌跌撞撞,无地彷徨!由是,霍氏慨言:
我们并未意识到,吾人法律中有相当大的一部分,乃是根据公共心意的潜移默化而重 予审议的。(注:霍姆斯:《法律之道》,第326页。)
笔者初译至此,不得要领,反复研读,豁然开朗:我们那么理性并且具备严密逻辑形式的法律,原来,也是在不期然而然的历史长程里,遂由我们的心意,顺着我们过日子的惯性,一步步,演生出来的,因而,是我们的心意的产物并慰贴着我们的心意。“我们的心意”,即我们大家普通人的通常想法与感受,追求与信仰。此番曲折的另一面,用霍氏自己的话来说就是,“我们之做大部分事情,其理由无非是吾侪之父辈或吾侪之 邻人亦且如此行事,推而广之,其理亦然,其范围甚至超出吾人之所思。”(注:霍姆 斯:《法律之道》,第327页。见不及此者动以“心性”二字曲概笔者的研究,姑不知,如果你承认自己是人,而人必然就有“心性”,即感受与想法、渴求与信仰,乃至于信誓旦旦的理性,那么,你的一切,正是你的“心性”的展现呢;而在你或许还不明白 这一展现却自认一切自己做主之时,却已经被“心性”一把了。如想提升你的“心性”,请抽空研读霍氏大文,多多关心自己和他人的“心性”,然后再来煮酒不迟。)——我亲爱的读者诸君,衮衮法学同仁,万千初涉法学的年轻学弟学妹们,读到这里,你能不由笔者一道感慨好一个法律,又好一个我们自己吗?!
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