笔者认为，以上三说，第二说的不合理性是显而易见的，因其关于中国刑罚起源于夏
朝的主张，明显不符合有据可察的历史事实。大量史料记载充分证明，在夏以前的尧舜时代，即存在比较完备的刑罚手段，死刑也是其中之一。如《图书集成祥刑典》记载：“帝共命舜居摄，制五刑……”这表明，在尧舜时期，即创制有五种刑罚方法构成的刑罚体系。这一记载，为《能鉴前编》所载：“帝尧七十有六载制五刑”所印证。同样，《尚书舜典》所载“五刑有服”，《竹书纪年》所载“帝舜三年，命皋陶作刑”，《左传召公十四年》所载：“夏书曰：昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也。”彼此印证，相互一致地证明了在舜时不仅有了作为惩罚罪恶之手段的刑罚，而且死刑也是这一时期的刑罚之一。第二说“无视众多史料的记述，而仅仅以‘没有国家就没有法律’为据，简单推论夏朝之前不存在
刑法和刑罚，显然不是基于客观史实之上的结论，而只不过是主观成见的产物。”
笔者认为，在生产力极端低下的中国原始社会，社会发展异常缓慢，因此达到夏朝国家与
刑法的规模需要经过漫长的发展过程。“这个进程也就是由氏族社会末期的象刑向阶级社会的
刑法转变的过程。” 原始社会或原始社会向奴隶社会“过渡时期”的强制性规范，虽不具有阶级统治手段的意义——“在那时，刑罚的作用只在于辅助五教，以利治理。” 但是，从其本质与作用来讲，应当认定为刑罚，而并不完全是所谓的“原始习惯”。因此，无论是否完备，是否成体系，在考证死刑乃至刑罚起源时间的时候，我们应当以其出现的时间即尧舜时代为准，而并非惟阶级论的“夏源说”或者折衷说。
综上所述，在尧舜时代，即存在以五刑为主的比较完备的刑罚体系，而五刑之中包括作为死刑的大辟或杀。因此，中国的死刑产生于尧舜时代。
三、死刑如何产生和兴起——死刑原因探究
“刑起于兵”，当死刑脱离了原始战争的母体成为独立的刑罚手段，为何没有因失去原始习惯的基础而随即消亡，反而行用千年，经久不衰？这就是笔者所要考证的死刑原因——死刑如何产生和兴起？
生产力的发展是促成死刑产生的决定性因素。远古人类，智识未开，生产方式原始，生产力极为落后。简单的渔猎活动于粗劣的石制工具所能提供的劳动产品，除了满足最起码的生存需要，毫无剩余可言。相应地，产品只能实行平均分配。在这有福同享，有难同当的大同世界，人们“势利不萌，祸乱不作” ，更无尔虞我诈、你争我夺的丑恶现象，既无“势利”、“祸乱”之类的恶行，自然也无须惩恶扬善的手段。因此，生产力低下决定了在原始社会的初期，不可能产生刑罚，更没有必要产生死刑。史云：“神农之世，刑政不用而治” ，“刑罚未施而民化” ，“刑罚不施于人而俗善” ，便是生产力落后的原始社会没有包括死刑在类的刑罚，但是秩序井然的真实写照。然而，原始社会末期（尧舜时代），新的石制工具与金属工具相继应用于生产，原始人类的生产力长足进步，除了满足生存需要，劳动产品出现了剩余。而剩余产品的出现，使得化公为私、占有他人劳动成为可能。于是乎，“民有所利，则有争心”，“尚贤则民争利，贵货则贼起。”在这种情况下，本不知战争与争斗为何物的原始人类，开始一反昔日和睦相处的常态，围绕剩余产品的争夺，对外展开血腥征伐，对内展开你争我夺，以往的生活不复存在。正是如此，才“刑起于兵”，出现了“大刑用甲兵”的对外征伐，“其次用斧钺”的对内屠杀，也正是如此，才产生了死刑。由此可见，“刑起于兵”与“刑止于争”孕育于产生了死刑，而“兵”与“争”又是生产力发展的必然产物，因此，生产力的发展决定性地促进了死刑的产生和兴起。
