笔者认为，中国最初的死刑从战争行为中产生。首先，中国的刑罚是战争的产物，即“刑起于兵”“兵之于刑，二而一也”。 在中国古代文献中，法律一般称为“刑”，战争（征战）则称为“兵”。法律与战争的关系也就是“刑”与“兵”的关系。我国历来就有“刑始于兵”的说法。《汉书•
刑法志》说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；簿刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。其所繇来者上矣。”“甲兵”、“斧钺”是兵器，也是斩杀俘虏的工具，原野即战场。以兵器为刑具，以战场为刑场。后世认为军事、刑罚两者不应混合，可是在古人眼里却是一回事。《汉书•
刑法志》顾名思义是讲
刑法的，但近一半的篇幅大谈古代的军制、军赋和兵法。可见，古代“兵”“刑”一源，直至汉代仍为人们所熟知。最早的刑罚导源于氏族社会的血族复仇或部族之间的战争。据古史传说，华夏族在通向文明的大道上，曾发生过三次大规模的战争，即共工和蚩尤之战、黄帝和蚩尤之战、黄帝与炎帝之战，这些传说中的部族为了掠夺财富、侵占土地，展开了激烈的争夺和频繁的征战。到尧舜时代，甚至夏、商、周三代，一族一姓的兴衰也是和征战息息相关的。战争成了经常性职业，“法律主要就是借助征战这种特殊形式而慢慢形成的。” 史前时期，中国古代
刑法的几种主要刑罚形式有死刑、肉刑（亦称创刑，方法有劓、膑、黥、宫等）和流放之刑（即废刑），次要的还有鞭扑之刑等，它们大都在部族征战中出现和使用，最起码和征战有密切的关系。例如死刑中的“殛”，传说是在黄帝部族与蚩尤部族大战中发明的。 蚩尤战败，黄帝以“蚩攴”方式制裁。据蔡枢衡先生考证，“蚩攴”字由蚩、攴二字组成，蚩指蚩尤，攴是击，击是治，亦即杀蚩攴，就是刺杀蚩尤。由于在古文字里，“蚩攴”、“殛”同音转假，词异而义同，故而“蚩攴”变为殛，而殛、刺相通，殛就是刺杀，殛成为史前最重要的死刑。 黄帝时的刑罚依据的是传说，难以全信，而《尚书•尧典》说：“象以典刑；流宥五刑；鞭作宫刑；扑作教刑；金作赎刑。”据李衡梅先生考证是可信的。恩格斯也指出：“我们今日的死刑”是“血族复仇”的“文明形式”。 “刑起于兵”，毋庸置疑。
