比较法学习札记（三）：中国死刑起源探究
胡健
【关键词】死刑起源
【全文】
中国死刑起源探究
死刑即剥夺犯罪人生命的刑罚，亦称生命刑或极刑，是最古老的刑罚之一，直接脱胎于原始社会的习惯。其兴盛于刑罚报复时代，泛滥于刑罚的威慑时代，失宠于刑罚的等价时代，衰弱于刑罚的矫正时代，时至今日所处的刑罚折衷时代，死刑已呈全面消亡之势 。因此，死刑的兴衰过程，鲜明地表示着刑罚由严酷走向缓和的发展趋势，体现着人类对生命价值的不断反思。考察死刑的起源，揭示死刑兴起的原因，不但有助于探寻死刑乃至刑罚发展的基本规律 ，而且可以为论证国家和法的起源提供佐证，因而应该成为学习、研究死刑和中国
刑法史的基点。与此相适应，死刑的起源也构成 了刑罚创制和法律制度产生的重要标志。
死刑起源考的主要内容包括了三个方面：一是死刑从何产生，即死刑渊源考；二是死刑何时产生，即死刑时间考；三是死刑如何产生和兴起，即死刑原因考。只有准确考证这三个方面的内容，才能真正搞清楚死刑的起源。
一、死刑从何产生？——死刑渊源探究
死刑是刑罚之一，这种刑罚方法毕竟也不是凭空出现的，它与原始社会的一些现象之间存在着某种继承或转化的关系，这些社会现象，便成为死刑的直接渊源。 换而言之，死刑脱胎于原始习惯的母体之中，需要考证的关键是，死刑究竟是由哪一种原始习惯演变而来的。
中国死刑渊源，通说认为：死刑以原始“食人”习惯为渊源。 我国古籍中素有“古人相食”的传说：“近佛国遇有商船至其国，群起擒之，以巨竹夹而烧食之。” 在上个世纪，南美大陆和太平洋岛屿中的一些土著人中还存在着食人的现象，这的确可以说明，“古人相食”的传说并非虚构。据蔡枢衡先生考证：死刑与远古时期食人兼惩罚的习惯有关。五帝时期有五种死刑，其中有一种叫“有邦”，即用火烧熟后食之。宁汉林先生进一步指出：“有邦确实烧炙。也就是用火将罪犯烤死， 并将其肉烤熟，然后将其吃掉。这是最野蛮的死刑，显然是原始社会吃人旧俗而采用的死刑。
笔者认为，通说有不妥之处：第一，我们姑且认为“有邦”与原始社会“食人”的习俗具有因袭关系，其实也只能说明五帝时代这一种死刑是由原始“食人”习惯演变而来，而未能说明其他四种死刑渊源。第二，蔡枢衡先生所指的“有邦”，是《尚书•皋陶》中记述的“有邦”、“兢兢”、“业业”、“一日”、“二日”五种死刑之一，属于黄河中上游以黄帝为盟主的各部落的刑罚体系，与黄河中下游的以蚩尤为盟主的各部落的刑罚体系，即《尚书•吕刑》中记述的“大辟、劓、刖、宫、黔”五种刑罚显然不同。 由此可见，以“有邦”为源考证，并不能全面说明中国原始社会整个刑罚体系中“死刑”的渊源，有失偏颇。因此，死刑的渊源在于原始“食人”习惯，至少不是对死刑渊源的完整说明。
