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从互联网络的特征看民法典的制订

  从上述学者的论述可以看出,对于物权与债权的区分在支配性、绝对性、排他性、优先性、公开(公示)性、追及性、是否适用意思自治或合同自由等方面具有基本共识,但在论述二者的本质及其所衍伸出的非本质特征的区分上存在略有不同。
  实际上,债权和物权的根本区分在于,物权是主体对物的支配性权利,债权是一方当事人对另一方当事人所享有的请求其为或不为一定行为的权利,即物权是支配权,债权是请求权。至于二者在是否具有公开性或非公开性、排他性或对抗性、优先性或平等性、追及性等方面的区别,则完全是人为的、立法上的、衍生或次生性的选择。如在现实环境条件下,在采取登记对抗主义的物权法制条件下,不具备对抗要件的物权,如未办理所有权登记的所有权,没有排他性,与债权几乎没有实质的区别;而具备对抗要件的不动产租赁权,与地上权的差别,也不明显。依日本的判例、学说,伴随占有的不动产租赁权,对于侵害的第三人,认可基于债权的排除妨害请求权,与物权近似。另外,日本民法上的先取特权、我国海商法上船舶优先权,虽属于担保物权,但不具有绝对性、排他性和标的物的特定性,其物权属性甚为稀薄,与一般债权的差别,仅在使取得执行名义的债权优先受清偿一点。因此,从理论上讲,债权,完全可以通过公示而获得公开性,并因此可以对抗第三人;物权,也完全可以采取意思主义,即不公示,不具有对抗性。意思主义的物权立法和司法实践也已经证明了这一点。故余以为,对物权和债权作上述区分,一般所依据的立法背景往往正是物权形式主义模式,或者说,往往是这些国家的学者习惯于以这些国家的形式主义物权立法来区分物权和债权的,而在采取意思主义物权立法的国家,学者们则往往从意思主义物权立法出发,主张不同的观点。因此,正如有人所主张的一样,谈论某种权利是物权或债权没有意义,最好是对该权利能够发生什么样的具体权利、使发生那样的具体权利是否妥当,作个别的判断
  关于物权的创设,现代大陆法系国家多采取物权法定主义。所谓物权法定,意即当事人不仅不能约定法定之外的新的物权种类,而且也不能或仅仅可以在极为有限的范围内改变现有的物权种类;简言之,物权法定原则包括物权类型强制和物权内容固定。物权法定主义,源于罗马法,其后为继受罗马法的大多数国家所采用。物权严守法定主义的结果,使得私法自治只实行了前半段:规范财产流转的契约法标榜自由,规范财产分际的物权法则充满强制。换言之,物权法定主义的结果,使合同自由在物权法领域受到了限制;虽然当事人可以自由地约定是否设立法定的物权,但是与债法相反,在物权法中不存在形成权自由(Gestaltungsfreiheit)。物权法之所以实行物权法定原则,有学者认为,一方面,物权直接反映社会所有制关系,对社会经济关系影响重大,不能允许当事人随意创设物权;另一方面,物权是一种对物直接支配的权利,具有强烈的排他性,直接关系到第三人的利益和交易安全,不能允许当事人通过合同自由创设物权。也有学者认为,之所以采取物权法定原则,主要立法理由包括保障完全的合同自由、维护交易安全和快捷等,这里的合同自由,仅指债权合同。还有学者认为,物权法定主义存在的理由有三:一是确保物权之性,建立物权体系;二是整理旧物权,防止封建制物权之复活;三是便于物权的公示,确保交易之安全与迅速
  实际上,物权之所以要法定,不论源于启蒙时代时所有权绝对性的哲学思考(限定物权只能例外存在),或对封建体制复辟的疑虑,在今天看来,都很难再合理化。比较有说服力的,应当是从经济分析的角度上对第三人(即所有人以外的第三人“防免侵权”)的资讯成本和开放物权创设自由对“物权交易”可能增加的成本方面进行解释。因为,在现实环境条件下,只有实行物权法定原则,才可以避免自由创设物权带来的过高成本;而且,从制度选择的角度来看,由立法机关通过立法创新物权要比由司法机关在个案中调控更能降低资讯成本。同时,如果允许自由创设物权,将会增加物权交易的资讯成本,因为物权的对世性衍生出来的公示要求,此一资讯成本主要即为因应交易支出的公示成本,而不论动产的占有或不动产的登记制度,自由化无疑都将大幅增加公示成本,尤其是不动产登记制度,在使用传统的书写储存方式时,具有相当大的外部成本,而且,这些成本未必能内化于交易中(如通过提高登记费)
  在现实环境下,人们之所以从理论上对物权和债权进行上述区分,形式主义的物权立法之所以也作出不同的规定,虽然具有主观认识上的因素,但主要原因在于人们对权利公示的效率因素思考的结果,换句话说,现实环境条件下高成本、低效率的权利公示制度是人们产生这种认识的现实客观原因;人们有理由认为,即使在形式主义物权立法模式下,如果具备小效率、低成本、方便的权利公示制度,从法律经济学的角度上讲,立法也可能不会对物权和债权作出上述区分,理论上也未必再仍坚持这种观点。
  2.网络环境对现行物权、债权区分理论及民法典体系的影响
  网络环境对现行物权、债权区分理论的主要影响集中体现在它使物权形式主义模式下有关物权与债权的上述区分界限变得模糊、使物权法定与债权自由理论面临挑战。如上所述,物权形式主义立法模式之所以对物权和债权做上述区分,在客观上是由于现实环境条件下不具备高效率、低成本、方便、快捷的权利公示制度。而网络环境为建立统一、高效、便捷的权利公示制度提供了极为方便和坚实的基础,因此,传统物权形式主义理论关于物权和债权的区分理论将失去合理性。
  1)区分物权和债权是否具有对世性、对抗性或排他性、优先性、追及力的观点和做法在网络环境下将变得失去依据和合理性。在物权形式主义模式下,由于权利的对世性、对抗性或排他性、优先性、追及力是以权利的公示或公开为前提和基础的,即只有公示或公开的权利才具有对世性、对抗性或排他性、优先性、追及力,没有公示或公开,权利的对世性、对抗性或排他性、优先性、追及力也就无从谈起。因此,在网络环境条件下,当事人则可以利用高效、方便、快捷、低成本的网络公示方式对自由创设的债权进行登记,以求得其效力的对抗性、对世性或排他性、优先性、追及力。可鉴,在网络环境条件下,现行形式主义物权理论中有关区分物权和债权是否具有对世性、对抗性或排他性、优先性、追及力的观点和做法将将失去依据和合理性,其现行民法的有关理论在网络环境下必须进行相应的修正。


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