典型的消费者合同的订立过程由于交易双方经济实力的不平等性而缺乏相互协商,其中,经济实力强大的一方常常通过提供格式合同从而将自己的意志强加给力量弱小的消费者。如果具有支配力量的一方通过提供具有法律选择条款的格式合同就可以避免适用某一国家的消费者保护规则的话,那么,合同自由实际上只是一方选择合同适用法律的自由,因此,必须通过立法对这类合同自由给予适当的限制,以保护消费者免受不公平法律“选择”条款的不利影响.这就涉及到法律选择条款的效力问题。一般认为,应当将作为合同一部分的法律选择条款的形式和效力问题与作为一个整体的合同的形式和效力问题区分开来58。在确定调整法律选择条款的效力的法律时,通常有四种法律可供选则:一是适用诉讼地法律;二是法律选择条款所选择的法律;三是没有法律选择条款或法律选择条款被某一固定规则所拒绝时将要适用的法律;四是由法院自由裁量应当适用的法律59。国际公约一般采取第二种做法60。从国际公约的规定来看,一般承认该选择条款的效力,但受两方面的制约:其一是受消费者住所地的有关消费者保护的强制性规则的制约。根据罗马公约的规定,当事人可以自由选择合同所适用的法律61;除非所选择的法律损害了与该合同有唯一联系的国家的强制性规定的适用62;合同受当事人所选择的法律调整63;其二,消费者合同也是对当事人选择法律适用自由的一个限制,即消费者合同应适用消费者住所地的法律64;但根据罗马公约,消费者合同适用消费者住所地的法律必须具备两个条件:一是合同是商家广告或邀约邀请而订立的结果;二是商家是在消费者国内收到消费者的定单的;或者是,商家安排消费者前往其国内订立合同的65。 因此, 根据罗马公约,法院在判断法律选择条款的效力时应首先根据所选择的合同法律制度,其次再看当事人的选择是否违反了该公约的强制性规则。所谓的强制性规则,是指合同必须遵守而不容改变的规则66,它分为两类:一是国内法意义上强制性规则,即根据一国法律制度不允许当事人通过合同加以变更而必须适用的法律制度;二是冲突意义上的强制性规则,即国内合同和跨国合同都必须遵守而不能选择和变更的规则67。从国际消费者保护的立法现状来看,对跨境交易中的本国消费者实行特殊保护是构成强制性规则的重要内容。在英国,根据1977年的《不公平合同条款法》(The Unfair Contract Terms Act 1977)的规定,消费者合同中有关法律选择条款通常是有效的,只有在违反该法的强制性规定时才被宣布无效68。最后,如属消费者合同,在具备上述两个条件时应适用消费者住所地法律,法律选择条款如违反这一规定的,应属无效。在法国,根据消费者保护法和罗马公约第5条之规定,法律选择条款不能被剥夺消费者适用其本国法的权利;即使消费者同意放弃适用其本国法也不能产生相应的效果69。在瑞士,跨国合同的当事人有选择适用法律的自由70;如果当事人没有选择所适用的法律,则适用与合同最密切联系的国家的法律71。在美国,当事人自主选择合同所适用的法律通常都予以承认。根据统一商法典(the Uniform Commercial Code ,UCC )规定,当事人可以选择法律调整它们之间的权利义务72,但通常受两方面的限制:一是,所选择的法律必须与当事人或交易具有实质性联系或与当事人的选择有其它合理的联系73,在一个消费者合同中所选择的法律如与合同没有任何联系时,很可能被法院认为时无效的74;二是,即使所选择的法律与合同具有某种显著联系,但如所选择的法律与诉讼地法律的基本原则相抵触时,所选择的法律也将被拒绝适用75;因此,在美国,根据传统统一法的规定,如果消费者合同中包含有单方拟定的强加于消费者的法律选择条款很可能被视为无效76;如果适用所选择的法律剥夺消费者(在没有选择条款时)应当适用的地方的消费者立法保护的权利且所选择的法律与合同之间缺乏联系,从而导致对消费者不公正时,该选择条款将被宣布为无效77;在澳大利亚,合同当事人可以自由选择合同所适用的法律;如果当事人没有选择合同所适用的法律,将适用与交易有最密切和有实际联系的地方的法律78;但当事人的选择条款在下述情况下是无效的:(A)选择的外国法律的适用与诉讼地的法律相抵触;(B)法律的选择是非善意和不正当的;(C)违反了诉讼地的强制性法律规定;(D)法律的选择旨在规避(在没有选择条款时)应当适用的法律79;在日本,根据法律适用法第7(1)的规定,当事人有选择合同适用的法律的自由;如果当事人没有选择合同所适用的法律,法院将适用“行为地法”(lex loci actus)规则80;在巴西,选择适用外国法律只要不违反公共政策都是有效的;但滥用选择条款或格式合同侵犯消费者权益的,消费者应给予特别的保护,据此,不合理地选择外国法律将被认为是滥用选择条款侵犯消费者权益的行为,被视为无效的81.在乌拉圭,关于消费者合同的法律适用问题,如果其认可的国际法有规定的,从其规定;否则,根据其民法典第2403条的规定,不允许当事人自行选择合同所适用的法律,由法院根据自己的冲突法确定应适用的法律82。
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