自由,乃法定的权利及其界限。整个法律正义哲学都是以自由观念为核心二建立起来的,正如洛克在其《政府论》中所宣称的那样,“法律之目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”,民法更是如此。在民法中,自由的价值主要体现为私权神圣和意思自治。其中,私权神圣,即民事权利受到法律的充分保障,任何人或任何权力均不得侵犯,并非依公正的法律程序,不得限制或褫夺。它包括三个基本点:民事权利是自然和当然的权利;民事权利的内容无限广泛;私权神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣。意思自治或私法自治,即当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活,管理自己的事务,其真谛在于尊崇主体的自由选择。
民法的基本原则,是指其效力贯穿民法始终的民法根本规则,是对作为民法主要调整对象的本质和规律的集中体现。意思自治作为现代民法的基本理念和基本原则,在理论上获得了一致的认可。物权法,作为民法的最重要的组成部分,无疑,应该是意思自治的最重要适用领域。然而,目前,意思自治基本上主要适用于债法领域,而物权法则被普遍认为不能适用该原则,相应地,在物权法领域,则充满了强制性,因此,理论上都认为物权法属于强行法。但从很多民法学者的论述中我们都可以发现这样相互矛盾的论述:一方面,他们认为意思自治无法适用与物权,物权法是强行法;另一方面,他们却又认为物权法属于私法,应该使用私法---民法的基本原则。显然,从上述物权法定原则产生的理论分析来看,其存在的理论依据并不是无可挑剔的;作为现代民法的基本原则的意思自治可以适用于民法的最主要领域---物权法,只是我们没有找到克服适用这一基本原则于物权法领域的主要障碍---物权公示的成本过高问题的方法而已。在现行物权法中适用物权法定原则的结果是使意思自治无法在物权法领域内获得应有的适用范围,违背了物权法作为私法所应该遵循的基本价值理念---司法自治。
(二)物权法定原则不利于效率的充分发挥。
一方面,按照物权法定原则,物权变动(交易)的生效要件之一是物权公示;否则,不生物权变动的法律效果。我们知道,物权公示,尤其是不动产物权的登记,需要花费相当的成本,其效率也不够理想。但是,为了取得相应的法律效果,当事人又不得不实行登记;这样,势必会影响物权变动的效率。
另一方面,物权法定原则的适用不利于充分发挥物的功效,造成了相当大的资源浪费。按照物权法定原则的要求,物权的种类、内容、效力等都需要由法律直接规定,社会公众不得自行设定法定物权之外的“物权”,也不得对物权的内容和效力自由作出约定。我们知道,法律规范是相对保守的,而社会经济生活则是快速发展的,无论法律规定的是多么的完善,它总是不能一劳永逸地解决变动不息的社会现实中发生的新问题。就物权法定原则来说,物权的种类法定使得那些物权法中没有规定的而社会生活又非常需要的“物权”因无法获得法律的认可,相应地,这种权利的变动也不能获得物权法的认可。这样,势必影响公众对物的利用效率。关于这一点,也可以从我国以前的农村土地承包经营问题得出印证。另外,按照我国目前的物权法规定,在动产之上是不能设定抵押权的。如果要利用动产进行担保,只能实行质押,即债务人必须将其动产移转给债权人,这样,不仅债务人不能利用该物,就连债权人也不能对该动产进行利用。这样,在质押期间,债务人的动产只能闲置,无法充分发挥物的价值,实现“物尽其用”。
可鉴,在现实环境条件下,之所以实行物权法定原则,实乃不得已而为之,这一原则的贯彻付出了极高的制度成本,即牺牲了意思自治和效率原则。因此,如果撇开社会公众获取物权交易信息的成本问题,或者说,如果社会公众能够高效地获取有关物权变动的有关信息,那么,目前的这种物权法定原则也就并非最佳制度选择了。
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