实际上,物权之所以要法定,不论源于启蒙时代时所有权绝对性的哲学思考(限定物权只能例外存在),或对封建体制复辟的疑虑,在今天看来,都很难再合理化。比较有说服力的,应当是从经济分析的角度上对第三人(即所有人以外的第三人“防免侵权”)的资讯成本和开放物权创设自由对“物权交易”可能增加的成本方面进行解释。因为,基于物权的支配性及由此衍伸出来的排他性,物权变动必须具有清晰可辨的外观性或公示形式,否则,将有碍于权利变动。从理论上讲,有关物权资讯的获得和风险的分配,主要有三种方式,即由当事人或第三人自己调查获得相关资讯并自己承担相应的交易风险、由法院通过司法审查获得并以此分配交易风险和由立法统一规定物权变动的形式并以此分配对交易风险。显然,在现实环境条件下,如果由参与交易的当事人或第三人承担有关的物权资讯的调查,其成本将是很大的,社会公众往往因害怕物权变动中的风险而不愿或不敢贸然进行交易。如果由司法机关通过个案审查,分配交易风险,不仅使社会公众因事先没有行为规范而不敢贸然参与交易,毕竟,事后裁决的结果对于交易当事人来说往往是不确定的。如果由立法机关事先通过法律规定物权变动的形式和以此形式进行交易的风险分配,则可以大大降低交易成本,并可以使当事人有明确的行为规范,以预测交易风险。可鉴,相比之下,在现实环境条件下,只有实行物权法定原则,才可以避免自由创设物权带来的过高的交易成本和风险;而且,从制度选择的角度来看,由立法机关通过立法创设物权要比由司法机关在个案中调控更能降低资讯成本,并为社会公众提供明确的行为规范。相反,在现实环境条件下,如果允许自由创设物权,将会增加物权交易的资讯成本,因为物权的对世性衍生出来的公示要求,此一资讯成本主要即为因应交易支出的公示成本,而不论动产的占有或不动产的登记制度,自由化无疑都将大幅增加公示成本,尤其是不动产登记制度,在使用传统的书写储存方式时,具有相当大的外部成本,而且,这些成本未必能内化于交易中(如通过提高登记费)。
二、物权法定原则的缺陷
虽然在现实环境条件下实行物权法定原则具有为社会公众提供明确的交易行为规范、减少当事人物权交易过程中的物权信息的资讯成本的优点,同时依照法律规范的预设来分配交易风险,对于特定的当事人来说,因具有可预见性而显得比较合理。但是,这种物权法定原则同时也具有限制当事人意思自治及不利于实现“物尽其用”的物权法宗旨等方面的缺点。
(一)物权法定原则限制了意思自治的适用范围,违背了私法自治的理念。
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