四、传统与现代性
　
　 　　把晚清变法理解为传统中国向现代社会转变的一种努力，把当代中国的法律改革视为这种努力的继续，虽然并不意味着无视一个世纪以来中国社会所经历的变化，但确实包含了一个判断，即法治是现代性事业的一部份，实现法治是中国现代化实践中的一项重要任务。自然，从这样的意义上也可以说，中国的传统社会并不是一个法治社会；但是，中国同时也是一个有着悠久法律传统的社会，至少自秦汉（公元前3世纪）以降的历朝历代都有自己的法律典章，它们不但规模庞大，而且复杂细密，影响到社会生活的诸多方面。我们能够说传统社会的“法”与现代社会的“法”完全不同、毫不相干，以致于在讨论中国当代法治问题时可以对这种传统不加考虑，或只是把它们置于一个与“法治”完全对立的位置上而视之为单纯的消极因素吗？当然，如果只是比较清代的和当代的成文法，人们也许会得出一种印象，即它们之间少有连续性可言。但是，如果不是把法律传统仅仅看成是书本上的法律，而且把它们也理解为一种行为、观念、态度，简言之，一种具有丰富经验内容的生活实践，我们就会注意到传统与现代之间可能存在的极其复杂和微妙的联系。
　
　 　　作为一种规则体系的法律
　
　 　　在一种宽泛的意义上，法律可以被理解为一种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业。[43] 在所有文明发展起来的地方，在所有的社会生活复杂到了一定程度的国度，都会出现这样的事业和尝试。这是因为，规则具有一种简化复杂的社会生活、使之常规化的职能，它有助于去除社会交往中的偶然因素，帮助人们实现稳定的期待，为社会带来安全与秩序。尽管在不同时代和社会中，人们对规则的理解和要求以及规则被实行的严格程度并不相同，但无论是对个体的社会成员还是对社会本身而言，规则都是必不可少的。传统中国社会中的法律，至少在一种能够被接受的意义上，可以被恰当地理解为一种规则系统[44]，历史上的法律制度也可以被看成是当时人们建立和运用这种规则系统的长时期努力的产物。因此，对中国的传统社会来说，不但规则、规则系统以及运用规则的技能和经验并不陌生，而且，古代中国人也早已了解到运用规则所要解决的问题和运用规则本身可能产生的问题。所以，如果我们在不同社会和不同时代甚至不同类型的法律制度之间，看到了一些彼此相近的现象、表达、要求甚至原则，那是不奇怪的。
　
　 　　事实上，对中国古代的法律传统稍有涉猎，就可能会注意到，中国古代法律传统中的一些基本原则不会因为社会变迁而过时，相反，它们在今天甚至可见的未来都可能是有效的，而且也完全合乎法治原则。在这些原则中间，最突出的即是被人们称为自然正义的那些要求：相同案件相同对待，不同案件不同对待；罪（与）刑相称；当事人不得裁判自己的案件；裁判者须无私无偏，秉公执法。[45] 这些贯穿于法律制度之中的原则，不但是制度设计的基础，而且也是人们提出自己的主张和评价的重要依据。此外，在稍弱的意义上，我们还可以提到人们今天归于法治的另一些原则，如法律公开（公布），法律不溯及既往，法律规定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相对稳定等。[46] 不管实际上这些原则被实现到什么程度，至少有一点是可以肯定的，那就是，在中国历史上，所有这些原则都曾被人们当作法律应当具有的品质加以关注和讨论，不仅如此，它们也都获得了不同程度的制度化，是历史上法律实践的重要部份。人们可能要问，既然如此，为什么还认为中国的传统社会不是一个法治社会，尤其是，如果法治的实现可以而且应当被理解为一个程度问题的话。对这一问题的回答将使我们意识到所谓的法治的现代性特徵，以及在一定程度上注意到其起源处的文化特徵。
　
　 　　传统的延续和演变
　
　 　　首先，以一系列前后相继的法典为核心发展起来的古代法律制度，远不似现代法律制度那样深入社会生活的所有重要领域，并在一些重要方面为人们提供行为规范。毋宁说，中国传统法律更象是君主发给国家官吏的一系列指令，指示他们在何种情况下对何种罪行给予何种刑罚。[47] 这种特点乃是源于传统法律的另一特徵，即“法”与“刑”辄被视同一物，法即是刑。[48] 传统法律的这种品格在法律的运用范围与运用方式两方面都留下了深刻的印记，并因此使之区别于现代法律制度，而一种能够全面指导社会生活和为普通民众提供行为规范的法律制度，可以说是我们所理解的作为一种特殊秩序类型的法治的基础。
　
　 　　其次，中国传统的法律既是“道德之器械”，也是“行政上的一个环节”。就其规范性质而言，法律与其他社会规范没有明确的界分；就其活动方式而言，法律不具有自治性。这些转而加强了它的工具主义特徵。传统上，法律始终被认为是“帝王之具”；君主不但在一切人之上，而且在法律之上。尽管这并不意味着君主可以或实际上总是为所欲为，这种关系却不能不对古代法律的性格和运用方式产生广泛和深刻的影响。中国近代思想史上最值得注意的人物之一严复就曾痛切地意识到这一点。他在比较中国古代法家的法论和孟德斯鸠的法律思想时说：孟氏所谓的法是治理国家的基本制度，一旦确立，无论统治者与被统治者都要受其约束；法家虽然也劝君主运用法律，但他们所说的法不过是刑罚而已，这种法只是为了束缚和驱迫被统治者，君主本人则超乎法律之上，不但不受法律约束，还可以按照一己之好恶去运用和改变法律，这种法不过是促成了专制而已。[49]
　
　 　　再次，中国古代法律的这种“工具主义”性格还有更深一层含义和原因。从一种外在的观点来看，人类所有的法律都是为某些特定目的而制定出来，为实现某些可欲的目标而服务的。但是，从某种内在的观点看则未必如此。参与者可能因为宗教（比如相信上帝是立法者）或世俗（如某种法律形式主义）的原因而把他们涉身其中的法律视为目的本身。在古代的中国社会里法律并非没有形而上的根据，但这种形上层面不具有超验意义。古代君主的合法性源于“天”或“天道”，法律的合法性则源于“天理”（和“人情”）。然而，正好像“天”不是具有意志的人格神一样，“天理”也不是超验的抽象规则。天道无形，但可以由自然变化、人世兴衰中察知；天理无言，却可以从纷乱杂陈的世事与人情中体察。这样，政治和法律合法性的两端──天理和人情──就汇合到了一处。这种“天理──国法──人情”式的结构[50]在赋予法律（“国法”或者“王法”）权威性的同时，也限制了它的权威性。更重要的是，由于其形式化受到限制，法律的自主性也相应地受到限制。这种情形的结果之一是，没有单纯的法律事务，即便诉诸法律，人们也不必把法律裁决视为最终的解决，而当事人的同意被看成是判决合法性的重要依据之一，原则上没有终局裁判；实质正义受到特别重视，而程序正义的发展则受到抑制；最后，也是最重要的，整个法律世界被认为是自然世界的一部份，而不是一个通过理性人为地建构起来的世界[51]，法律世界与生活世界之间不存在严格的界分，事实与法律也没有明确的区分。它的一个附带结果是，在一定程度上降低了法律概念的抽象性和普遍性。
　
　 　　最后，中国的古代法律是一种极富等差性的制度，这一特点固然反映了传统社会中常见的尊卑上下的不平等观念与现实，但更重要的是，这种等差性最终是在一种可以称之为“特殊主义”的社会结构中生长起来的，后者表现为一种由内向外、由己而人的“外推式”建构社会关系的方式。[52] 在这种社会关系结构中，不但注重尊卑上下，而且也强调亲疏远近的等差性，因而使得规则的适用性往往因人、因事而异。不仅如此，当尊卑上下的等级观念因为现代社会变迁而逐渐淡化时，亲疏远近的差异性观念却并未相应地减弱。即使在今天，“特殊主义”的社会关系模式依然有其生存空间，这种情形不能不被视为是对法治所要求的规则之普遍性的一种威胁。[53]
　
　 　　从上面的分析中，我们可以注意到，一方面，因为同是运用规则和规则系统以解决人类社会某些基本问题的一种尝试，中国古代社会的法与现代社会中的法并非没有相通之处，不同时代和不同社会的人因此也有可能分享某些共同的法律经验；但另一方面，中国传统社会的法律实践在一些重要方面乃是基于与现代社会法律实践相当不同的原则，以致于我们可以、而且应当把它与具有现代性特徵的法治相区别。显然，意识到这一点对我们认识和了解当代中国的法治运动有着重要的意义。因为，正如前面所指出的那样，这场运动实际上是一个世纪以来中国社会谋求现代化努力的一部份。改造旧的法律观念、塑造新的行为和认知方式、在改变原有社会结构的同时建立新的社会秩序模式，正是这一运动所包含的重要内容。不了解这一点，讨论当代中国的法治就没有意义。[54]

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