二、法治的两种概念
这一节讨论法治的概念，其旨趣有二：了解“法治”的一般含义；确定进一步讨论的参照框架。
讨论“法治”概念的一般含义，并不预先假定存在所有人都同意的“法治”定义或理论，而是基于这样一种考虑，即现有的“法治”理论和实践，无论其渊源所自，业已成为人类的一种共同遗产，以致我们既不可能孤立地看待比如中国社会正在推行的“法治”，也不可能脱离已有的各种“法治”理论去讨论“法治”的概念。然而，这并不意味着下面的讨论必须全面细致地考察所有这些既有的理论。系统地描述和分析现有的各种“法治”理论，无疑是一项极有价值的学术工作，但那不是本文的目的。本文对于“法治”概念的兴趣，毋宁说是策略性的。换言之，本文的兴趣主要不在“法治”概念本身，而在其帮助我们了解和说明现实的力量，在于这些概念与我们所关心的问题之间的适当联系。
根据其字面之义，所谓法治，即是相对于“人治”（Rule of Men）的“法律之治”（Rule of Law或Governance of Law）。前者意味着专断和任性，后者则力图确立某种非人格的统治，以去除人性中固有的弱点。亚里士多德视法律为没有情感的理性，就是着眼于这种区别。[9] 然而，法律之治并不能在人的参与之外自动实现，反之，“人治”也并不排斥法律的运用。因此，人治与法治的区别与其说在于法律之有无，不如说在法律之运用方式。[10] 换言之，“法治”包含了一些基本原则，正是这些基本原则使之成为区别于“人治”的另一种秩序类型。那么，法治究竟包含哪些基本原则，它的主要内容都是什么？对于这些问题，人们的看法不尽相同。有人把确保个人权利视为法治的核心，还有人认为法治必须体现平等、实体上的公正等价值观念。换言之，他们都强调法治中的“法”，把“善法”、“良法”或曰“公正的法律体系”视为实现法治的前提[11]，本文称之为实质性的法治理论。另一些人的看法则与之相左，这些人同样也信奉自由主义原则、推重自由民主的制度和价值，但他们更强调程序公正或者形式正义的重要性，认为这些就是法治的基本内容。[12] 这就是所谓的程序性的或形式化的法治理论。[13] 本文倾向于后一种法治理论，并试图在这种理论的基础上确定本文所使用的法治概念。[14] 不过，在开始仔细审视和讨论这种法治理论之前，似乎有必要先简略地讨论一下前一种法治理论，说明本文不采用这种理论的理由。
实质性的法治概念
1959年在印度新德里召开的国际法学家大会讨论了法治问题，并在其报告的第一条中宣布:“在一个自由的社会里，奉行法治（the Rule of Law）的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件，这种尊严不仅要求承认个人之公民权利与政治权利，而且要求促成对于充份发展其人格乃是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件。”[15] 显然，这是一个极具现代意味和规范性的法治概念，它不但坚持依法行使权力的原则，也不仅张扬个人自由与尊严，而且对实现这些原则和价值的政治、经济、社会、文化、教育条件提出了一系列积极的要求。没有理由认为这些主张和要求与本文下面将要讨论的法治理论无关，也没有理由认为它们与中国今天正在进行的法治实践无关，尽管如此，基于下面要提到的理由，本文宁愿采取一种更加“保守”的法治概念。
首先，这种法治理论包含了太多的内容，尤其是它强调了善法或者良法的重要性，而不可避免地引发大量涉及道德哲学和伦理学的论争，这些论争一方面很难在短时期内达到共识或得出令人满意的结果，另一方面却可能使人们无法将注意力集中到实行法治所涉及的一些更基本的问题上。在中国，这种可能因为另外两种情形而愈加凸现。其一，传统上，人们因为过份地注重所谓实质正义，常常倾向于超出法律去考虑正义问题，或者把法律与道德混为一谈，或者把法律语言翻译成道德语言，结果很容易忽视程序正义以及围绕程序正义建立的合理的制度。[16] 这种情形即使在今天仍然甚为突出，并使得在整个社会中建立起对程序和对实证法本身的尊重困难重重。其二，大体上，人们习惯于笼统含混地思考问题，而较少细致地去划分目标、阶段，区分不同的制度功能，确定它们之间的复杂联系等。在过去的一百年里，中国人尝试过许多不同的“救国”和“治国”方案，这些方案大多具有某种总体性特徵，并且极易于变成意识形态、教条或者标语、口号。正如上面已经指出的那样，中国今天的“法治”正在遭受这样的命运。
其次，指出并且强调当代法治所欲保护和促进的诸多基本价值，对于一个正致力于建立法治的社会来说无疑是非常有意义的。但是，中国今天面临的最急迫、也最难解决的问题，与其说是重修
宪法和法律、增补更多更好的条款，不如说是通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使业已载入
宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。[17] 后一任务正是我们下面要讨论的法治理论的核心。由此也可以发现，一个内容相对有限的和“保守”的法治概念并不见得就是个容易实现的目标，也绝不是一个法律与社会发展的低标准。
再次，现代社会中人权的保障与个人自由的实现，无不与国家[18]在提供相应的政治、经济、社会和文化条件方面所做的努力和取得的成就有关；但另一方面，国家对社会资源控制力的增加、尤其是行政权力的迅速膨胀，又可能成为对法治的一种威胁。这早已引起法治理论家们的严重不安和关注。在中国，人们因为不完全相同的原因遭遇到类似、但又严重得多的问题。因此，如何减少普通公民对国家的依赖、通过法律去规范行政权力、在法治原则的基础上建立一个有限的政府，这些问题恐怕比对政府提出积极有为的要求更来得急迫和重要。
又次，一个具有很强规范性的法治概念可能有助于人们评判现行法律和设计未来的制度，但却无益于人们描述和比较在巨大时空范围内展开的不同制度设计和制度实践，而有可能造成不同时代或不同文化之间对话上的障碍。简而言之，这样的法治概念不大适宜于本文所谓的“内在视角”。
最后，实现正义固然是法律的一个重要目标，但却不是它唯一的目标。现代社会生活的复杂性对法律提出了许多不同类型的要求；同时，面对这种复杂性，法律也表现出其不可避免的局限性。换言之，现代社会中的法律既不是只有一种使命和职能，也不是无所不在、无所不能。如何认识法律在现代社会中的功能、力量与限度，了解中国社会今天正在建立的法律制度对这个社会及生活于其中的人民可能具有什么样的意义，是每一个法治论者都必须关注的问题。
当然，不取上述的实质化的法治概念和理论，并不意味着经由法治所实现的社会价值不重要，也不意味着我们无需或者可以不考虑这些价值。毋宁说，我们是把这些问题放在一个更大也更复杂的制度框架中来考虑，并在其中思考和确定中国当代“法治”可能具有的边界。
程序性的法治概念
与实质性的法治理论相比，形式化的法治理论也不乏拥护者，尽管他们彼此之间也存在许多意见分歧。这里，我们可以提到两种渊源不同的法治理论，它们不仅出发点不同，用力的方向也不同，但耐人寻味的是，它们所列举的“法治”的基本原则大体相同。在《法律的道德性》一书中，Lon Fuller标举出法律的八种基本特徵或原则，即法律具有一般性和公开性、法律不溯及既往、法律规定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有稳定性、官员所为与公布的规则相一致。这八种特徵或原则构成了Fuller所谓的“法律的内在道德”；在他看来，违背了这些原则中的任何一项，不仅会导致法律的不完善，而且使得整个法律体系名实不符。[19]
与这种强调法律与道德之间的内在联系、根据某种道德标准来理解法律的自然法传统不同，法律实证主义注重的是法律与道德的分野，它所提出的法律概念并不以道德考虑为前提。在谈论法治原则时，法律实证主义者注意的依然不是道德因素，而是法律本身的职能。比如，Joseph Raz只是根据“法治”（The Rule of Law）概念的字面含义去推论法治的基本原则。他指出，“法治”一词有两种含义：其一，人们应当受法律统制并且遵从法律；其二，法律应当安排得让人们能够依法行事。[20] 然而，法律必须具备什么样的品格才能实现其指导人们行为的职能呢？在Raz看来，至少应该做到以下八条:一，所有法律都应公布于众，且不应溯及既往；二，法律应保持相对稳定；三，具体法律的制定应当遵循公开、稳定、清晰和一般性的规则；四，必须确保司法独立；五，自然正义诸原则必须得到遵守；六，法院应对立法及行政活动拥有审查权；七，诉讼应当易行；八，遏止犯罪机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律。[21]
