法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察（一）
梁治平
【全文】
一、“法治”，一种新的意识形态？
二、法治的两种概念
三、移植的法治？
四、传统与现代性
五、国家悖论
六、法治的正当性
【注释】
一、“法治”，一种新的意识形态？
八十年代以来，中国社会经历了一系列急剧的、有时是戏剧性的变化，其中，在所谓“社会主义法制建设”的名目之下，法律在国家政治生活中作用的改变，法律向社会生活诸多领域的渗透，以及法律话语在知识阶层乃至一般民众当中的传布，尤为引人瞩目。不久前，中共领导人再次提出“依法治国”和“建设社会主义法治国家”的口号[1]，从而开启了又一轮的“法律热”。作为一种主导话语的“法治”，似乎正在成为一种新的意识形态。
当然，人们所谈论的“法治”，其含义不尽相同。官方的“法治”论说特别突出“社会主义”这一限定语，而这意味着共产党一党专政地位的不可动摇。“社会主义法治”的提法同时也被用来抵制“法治”理论的普遍主义诉求，这时，“法治”又被冠以“中国特色”一词，从而与主要是源于西方社会的法治理论和实践区别开来。[2] 这些用语和区分也反映在法律学者的论说当中，并且将学者们的立场区分开来。他们中有些人亦步亦趋地为官方的主张（各种“提法”）提供理论依据，也有人同时把这种主张当作党同伐异的武器。另一些人则循着“法治”（The Rule of Law）与“人治”（The Rule of Man）的界分，进一步区别“法治”（Rule of Law）与“法制”（Rule by Law）这两种概念，并在此基础上阐述其法治理论。还有些人从自由主义的理念出发，主张跨文化和超时空的普适价值，并把这些价值视为“法治”和“宪政”的道德基础。[3] 不过，由于存在某些共同的和未经反省的前提和预设，这些不同论说之间的对立未必像表面上那样显著。
首先，有关“法治”的论说基本上是在一种浓厚的政治氛围当中、并且主要是围绕着现实的政治运作发展起来的，其结果是，对“法治”问题的思考常常被限制在表层政治的层面，其中可能涉及的理论问题则多被忽略。[4] 其次，由于“法治”论说与政治论说之间的密切联系，也由于八十年代以前的全能政治的影响犹在，一个与国家制度建设和政治权力运作有着密切关联的“法治”事业就被赋予了特殊的重要性，它被期待着解决的不仅是政治和经济问题，而且包括这个时代所有重要的社会问题。这种期盼与信念，在流行的所谓“法治的时代”这一口号里得到恰当的表达。[5] 最后，也是最重要的，在一种单线的和化约式的思想和表述方式中，“法治”作为“现代化”事业的一部份，又被视为社会“进步”的一项伟大工程[6]，不仅是可欲的，而且是必然的，其本身的正当性不证自明；而在这一“现代”取代“传统”、“进步”战胜“落后”的历史进程中，国家居于领导核心，负责整个“法治”工程的规划和实施，知识分子则担任着不仅是启蒙民众而且（在可能的情况下和以不同的方式）教导统治者的重要角色。这些看法和信念，即使没有全部为“法治”的鼓吹者们明白而自觉地主张，至少或多或少地存在于他们的潜意识当中、支配着他们的言行。然而，正是这些基本预设，这些本身未经认真反省的看法和主张，使人们在一些重大问题上失去了提问的能力。着眼于这一点，我们可以说，仅仅把官方的“法治”论说视为意识形态是不够的，事实是，“法治”正在成为我们这个时代的意识形态。[7]
指出当代中国“法治”论说的意识形态色彩，并不是要拒绝法治的理念，或否定法治理论与实践对中国社会发展可能具有的意义；相反，这样做的目的是要对“法治”理念本身进行理性的和批评性的检视，通过把“法治”理论置于中国特定的历史、文化和社会情境中加以反思，重新认识其历史的和现实的意义，进一步确定其性质、力量和限度。从这样的立场出发，本文将不把法治的诉求视为当然，而是要问：在中国，作为一项历史性要求的法治是如何发生的？推行法治要解决的问题是什么？法治的价值何在？实现法治的途径是什么？通过谁来实现法治？什么样的法治？它会给什么人带来好处？什么样的好处？法治应当被视为目的还是手段？法治的正当性何在？显然，这一系列问题远非通过理论推演或者概念梳理所能够回答，而需要引入诸如历史、文化、传统这类与特定社会情态有关的因素，这样，我们便不可避免地引入了所谓的“内在视角”。
本文所讲的内在视角至少包含三重含义。首先，它要求我们从一个社会的内部去看问题，要求我们了解这个社会的发展脉络，尤其是这个社会在其漫长的历史中经常遇到并且感到困扰的种种问题，看这些问题与法治诉求之间有着或可能有什么样的联系。其次，因为强调社会发展内在脉络的重要性，我们便不可避免地要重新审视传统与现代的关系，既不简单地把“传统”视为“现代”的对立物而予以否弃，也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代。为此，我们需要有一种长时段的历史的眼光，不只是从现代看过去，也学会由过去看现在。最后，但绝不是最不重要的，内在视角还要求我们改变以往所习惯的自上而下看问题的方式，尝试着自下而上地了解和看待这个世界。因为，法治所涉及的不只是社会的上层或社会中的少数人，法治是一项宏大的事业，它影响到无以计数的普通人的生活，又受到这些普通人的活动、努力和追求的影响并因而发生改变。
强调和主张所谓的内在视角，并不意味着无视或否认中国现代性事业中外部因素的存在，也不意味着试图降低这些外部因素的重要性。这样一种主张首先是基于此一基本信念，即任何一种现代性事业都只有在一个社会的历史、文化和日常经验中扎下根来才可能血肉丰满地存活下去。无论自由主义、宪政主义、还是法治、民主，除非中国的民众自己感到了对它们的需要并为之奋斗，否则，谈论这些观念、学说和理论的意义将是相当有限的。由此信念出发，我们就会把注意力集中在中国社会本身，并且追问，中国社会为什么需要法治？中国需要什么样的法治？这时，外部因素并未被忽略，而是被置于内在视角中理解和叙述。
显然，这里涉及的问题相当复杂和微妙。比如，就本文所讨论的主题而言，外部因素所起的作用是怎样的，应当如何估价？在所谓的内在视角中，外部因素与社会发展的内在脉络是怎样结合起来的？它们之间的关系应当如何来把握？对这些问题，我将在本文适当的地方加以讨论，但是，在此之前需要强调的是，内在视角并不预设任何一种形式的二元对立，无论是东方与西方的对立还是内部与外部的对立，也无论这种对立中的一方被看成是好的还是坏的、纯洁的还是邪恶的。同样，内在视角并不预设某种认识论上的优势，按照族群或者文化来划分观点或者观点的正确性。主张内在视角旨在强调问题的内在性，它所针对的是那些忽略了问题内在性的外在视角。外在视角可能采取各式各样的形式，比如，把中国今天正在开展的法治事业主要视为某种外部要求的产物，它可以是对国际社会压力的某种反应，也可以表现为对外国投资者要求的满足；又比如，把法治看成是国家加于社会、知识精英加于民众的东西，或者是某种社会发展规律或历史必然性的显现。持这类看法的人可以是中国人，也可以是任何其他国家的人；他们可以是商人、律师、官员，也可以是学者。而无论什么人，只要持外在视角去了解和看待中国的法治，他们的看法都很容易脱离社会现实，并且程度不同地忽略那些有价值的和应当注意的问题。[8]
要从内在视角出发回答上面提出的问题，首先需要确定适合于本文讨论目的的分析性的法治概念，这种法治概念应当既不脱离人类已有的法治理论和实践，又能够在中国社会内部找到其根据。其次，通过回顾中国近代以来的法律现代化运动，我们可能发现一些线索，它可以帮助我们了解这场运动的背景和原因，尤其是了解可能通过引入和建立现代法律制度来解决的问题。这些问题，就其产生和存在于社会内部这一点看，可以说是“固有”的，而就它们可能通过引入现代法律制度和原则来加以解决这一点来说，它们又是现代的。这样，我们就在“传统”与“现代”之间建立起某种重要的和内在的联系。再次，同为现代性事业的一部份，（现代民族）国家建设是与法律现代化运动平行且密切相关的另一主题，值得我们特别注意。实际上，国家与社会、国家与法律以及国家与个人之间的动态关系既是我们理解中国法律现代化运动的重要方面，也是中国当代法治发展的关键所在。最后，我们将讨论法治的合法性问题。这个问题将引导我们进一步探究“法治”在近代以来中国社会发展大背景中的位置，探究和说明法治与其他重要政治制度如民主之间的微妙关系。
