就股权质押而言,它包括股票质权、有限责任公司股权质权、无限公司股权质权与两合公司股权质权。我国现行《
担保法》在规定股权质权时十分简单、笼统。就股票质权而言,该法第78条第1款规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”显然,该条既未区分记名股票与不记名股票的设质,也未区分上市公司与非上市公司股票的出质问题,实际上它们在股票设质时存在明显的区别。因而《
担保法》司法解释第
103条补充规定:“以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”笔者认为,由于上市公司的股票目前都采取电子交易方式,因此《担保法》第78条第1款规定股票设质的要件是当事人的书面合意及出质登记,这比较符合现行上市股票交易的实际,但尚需就出质股票的保管和处分作出具体规定,以体现出质股票的占有移转效力。至于非上市公司的股票的设质问题,我国《担保法》未予规定,这是一个明显的缺陷。对于该类股票的出质问题,今后可以规定,无记名股票的设质以当事人之间的设质合意及股票的交付为设质的生效要件,而记名股票的设质可以以当事人之间的设质合意、出质人的设质背书、记名股票的交付作为生效要件。而在设质的对抗要件上,可以以设质事项记载于股东名册上作为记名股票设质的对抗公司要件,以占有股票作为对抗第三人的要件。关于有限责任公司股权的设定,我国《
担保法》第
78条第3款规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用
公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”该条混淆了质押合同的生效与质押生效两个不同的问题,因为质押合同一般自当事人达成设质合意并交付出资证明书为生效要件,设质事项记载于股东名册上可作为对抗第三人的要件。关于无限公司股权的设质,可以参照《
合伙企业法》的规定,以当事人之间的设质合意、其他合伙人的一致同意、出资证明书的交付作为设质生效的要件。至于两合公司股权的设质,可以规定无限股东之股权在设质时应经全体股东的同意,有限股东股权设质时一般经全体无限股东之承认,为设质必要条件之一。
