二、权利质权设定方式的完善
权利质权的设定是权利质权取得的最主要的原因。各国一般都在立法中确认,权利质权在设定时一般准用动产质权的规则并遵循权利让与的规则。约定质权是权利质权设定的最主要的方式,权利质权在设定时一般由当事人签订权利质押合同,并移交相关的权利凭证,需要办理出质登记的应当办理出质登记。
我国《
担保法》第
81条明确规定:“权利质押除适用本节规定外,适用本章第一节的规定。”即权利质权除适用法律的特殊规定外,应当适用第一节动产质权的相应规则。在此,我国“
担保法”采用的是“适用”而非“准用”一词,这实际上暗示动产质权的某些规则可以直接在权利质权部分适用而无需类推。笔者认为,“准用”一词似更准确,因为它可以揭示权利质权与动产质权尽管存在相同之处但二者之间毕竟有所差异,因而在适用上只能类推而不能直接照搬,所以立法上采用“准用”一词更为准确。关于权利质权在设定时应当遵循权利让与规定的规则,我国《
担保法》并未明确规定,实际上,该法在规定股权质权、有价证券质权等问题时都遵循了该规范,所以从立法的严密性、外延性而言,宜将这一基本规则明确确认下来,以起到兜底的作用。
关于权利质权的具体设定方式,现行法律仅列举出了有价证券质权、股权质权、部分知识产权质权的设定方式,其范围十分有限。笔者认为,现行法律应当补充规定普通债权质权、其他知识产权、合伙企业出资额质权的内容。
就普通质权的设定而言,应当规定,以普通质权出质的,当事人应当达成书面设质合同,有债权证书的,应交付债权证书,质权自交付之时生效;无债权证书的,质权自当事人达成书面设质合同时生效。为了保护出质债权中第三人的利益,法律中还应当规定,以普通债权出质的,出质人或质权人非依债权让与的规定将设质情由通知第三债务人的,不得对抗第三债务人及第三人。
就有价证券质权的设定而言,我国《
担保法》第
76条非常笼统地规定,以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人,质押合同自权利凭证交付之日起生效。显然,该规定未明确区分无记名证券和记名证券在设质上的差别。实际上,无记名证券在设质上与动产质权相似,当事人在达成设质合意后将其交付于质权人即生质权设定的效力,主要该设质合意是否必须为书面形式,则根据各国对交易安全的态度来确定。对于记名证券和指示证券,多数国家规定这些证券在设质时需要当事人达成设质合意并移交有背书的证券。日本法则将设质背书作为对抗第三人的条件。从鼓励质权成立及保护交易安全的角度考虑,笔者认为我国将来在立法时,应当详细区分无记名证券和记名证券、指示证券的设质条件,并仿效日本立法,将设质背书作为对抗第三人的条件,这在《
担保法》司法解释有关票据出质和债券出质的规定中也有所体现。
