法搜网--中国法律信息搜索网
迈向立法者的法理学(上) ——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察

  
  (三)法律现代化范式
  “法律现代化”不仅是一种系统的理论,也是一种研究范式,它以迈向现代化作为思考法律的出发点,把法律文化论中“中国与西方”的文化比较问题转换到“传统与现代”的历史发展问题。正因为如此,法律现代化理论首先就要建构一个关于法律发展的历史叙事。在观念史的历史建构中,法律从传统向现代的演化与人权概念的萌芽和演化息息相关,法律发展的历史就是人权保护的历史,人权保护是法律发展的必然方向。人类法律的演化进程,被建构为从传统的“义务本位”迈向现代的“权利本位”,“权利本位”或者说对人权的法律保护就构成了法律现代化的重要标志。在这个观念史的建构也得到了社会史的支持,中国法律发展的历史也就是迈向法律现代化的历史,[9]尤其是当代中国处在“走向权利的时代”,关于权利的法哲学思考由此构成了当代法理学的核心思想。[10]
  市场经济体系已经突破国家的界限,在全球范围内联为一体。在全球化的背景下,符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度。中国法律的现代化说到底就是把现代西方法律秩序变成中国法律秩序的一部分,实现中国法律与国际接轨。[11]当代法理学强调法律的普遍价值,强调对人权的保护是法律发展的必然,强调法律自身的形式合理性,在理论上意味着现代法律超越了主权国家的界限,变成了人类普遍的法律秩序。由此,在法律现代化理论中,“权利本位”、“形式理性法”与“法律的普适性”构成现代法律区别于传统法律的三个最基本的理论要素。
  无论从内部对教条化的马克思主义法理学加以革新,还是从外部另起炉灶从而遗忘马克思主义法理学,当代法理学成功地建构了一种全新的法律观,即倡导一种没有国家的法律观,或者说是一种没有政治的法律观。如果说马克思主义法理学强调法律背后的阶级统治和国家暴力之类的政治要素,强调法律服务于政治统治的工具性特征,那么,这种没有国家的法律观事实上在强调法律自身的内在特性。从形式上说,这种法律观体现了一种“法制主义”(legalism),即从形式合理性、普遍适用性、程序正义和法律的内在道德性等这些法律规则本身的内在特征入手来理解法律;从实质上说,这种法律观体现了一种自由主义的权利观,即把自然权利作为思考法律内容的出发点。
  二、法律人的法理学
  
  “法制主义”取代法律工具论,自由主义法律观取代马克思主义法理学。当代法理学摆脱前苏联法学思想的桎梏,极大地丰富了对法律的认识。法理学的发展也似乎摆脱了政治意识形态的束缚,在社会科学研究自主性的基础上向学术研究的道路上迈进。不过,学术范式的变迁不仅是由学术发展的内在逻辑所决定的,外部世界的改变也对学术范式的发展提出要求。当代法理学之所以形成这种没有国家的法律观,不仅因为它为法律移植的立法实践和法律共同体的建构提供了意识形态基础,而且也与法学家的自我身份认同密切相关,可以说,它属于“法律人的法理学”。
  (一)作为立法活动的政治意识形态
  从1970年代末,随着改革开放的发展,中国法制建设进入立法时期。如何移植西方成熟的法律制度、加快立法的步伐,开始成为建设社会主义法制的关键所在。在这种背景下,从内部更新马克思主义法理学,强调法律的继承性与法律的社会性,无非是想指出:社会主义可以继承资本主义的法律制度,尤其是继承那些承担社会管理职能的法律。在法律文化论范式和法律现代化范式成功地勾勒出法律发展的图景中,移植西方现代法律是中国法律从传统迈向现代的必然要求,是落后国家加速发展的必由之路。[12]这种对法律史的理论建构成功地为移植西方法塑造了共同的意识形态。[13]没有国家的法理学所隐含的“变法论”或者“与国际接轨论”为改革派进行法律移植提供了正当性。
  需要注意的是,最早在中国反对法律移植的恰恰是两个外国学者,他们批评在改革开放的深圳移植西方的法律制度,理由就在于中国的国情不同于西方国家。[14]但这样的声音很快就被中国学者的法律移植论所淹没,这种理论有效地打破法律移植问题上的思想障碍和禁区,主张全面移植西方的法律制度。在法律移植论的意识形态背景下,全国人大及其常委会明确提出“移植或借鉴”西方成熟的法律制度,加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序,实现“与国际接轨”。没有国家的法律观作为一种话语表达,与法律移植的权力实践密不可分。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章