（二）从无罪推定原则解读209条规定立即释放系变更强制措施。
在法庭判决之前，一个人是不能被称为罪犯的[6]，这是无罪推定原则[7]。从此意义上而言，在法院生效有罪的判决之前，被告人是无罪之身，其应当享有最基本人权，即人身自由。故未决而限制被告人的人身自由是与无罪推定及人身自由不被限制的原则相冲突，更何况作为限制人身自由中最严厉的羁押，除非羁押是迫不得已，一般是不能采取羁押。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款清楚地指出“等待审判的人们被拘禁不应该是一般的规则，”[8]“人权委员会在它的总评论中再一次确认：审前羁押应是一种例处，并尽可能的短暂”。[9]一般来说，适用未决羁押措施除了要具有重大的犯罪以外，另外的条件就是保证刑事诉讼活动的顺利进行和防止发生新的危害社会行为，我国《
刑事诉讼法》规定拘留与逮捕的条件也是如此，但我国没有将拘留与逮捕的理由和羁押的理由相分离，没有单独的羁押制度。换句话说，就是为了控制犯罪的需要而不得已采取的一种强制性措施。因此，笔者认为未决羁押在无罪推定理念的前提下应属例外。209条的规定，宣告无罪或免除刑事处罚的，如果被告人在押，应当立即释放，正是体现了未决羁押的例外性，因为此时羁押已不具有正当性。理由如下：第一，被告人本身就是无罪之身的公民，本身就享有不被羁押的基本人权；第二，法院的宣告无罪或免除刑事处罚本身说明了采取羁押的强制措施已经没有必要。因为“未决羁押也不能仅仅服务于侦查破案、审查起诉等追诉活动的需要，否则，对嫌疑人、被告人人身自由的剥夺就将与对罪犯的惩罚没有任何实质的区别。”[10]在美国，如果被判为无罪，法官将宣布被告无罪释放，被告就可以去监狱收拾东西回家。 [11]欧盟成员国如比利时、法国、希腊等国家也有类似的规定，即被宣告无罪的被告人如在押，立即释放。《日本
刑事诉讼法》第
345条规定，经告知无罪、免诉、免除刑罚、缓刑、公诉不受理、罚金或者罚款的裁判时，羁押证丧失其效力。[12]因此在无罪推定原则下，未决羁押本身就具有非自然的正当性，只是为了公共利益（姑且如何说），才以牺牲公民的人身自由的基本权利为条件的，故未决羁押本身也就需要谦抑性，而非扩张。同时由于被告人还是无罪之身，只要排除了非羁押不可时，就要尽快恢复人身自由或变羁押为非羁押的强制措施，这是无罪推定本身的内在要求。
孙勇先生认为这将难以保障检察机关抗诉权的有效行使和二审终审制的实现，并且可能产生严重的诉讼程序漏洞而妨碍司法公正。笔者认为，未决羁押制度不是单独为抗诉而存在，主要是为了防止发生新的社会危害性而存在的,并且保证诉讼程序的顺利进行，否则就是违反无罪推定原则。如果孙勇先生的这个理由成立，
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第
81条也存在着同样的理由，那么这时的犯罪嫌疑人、被告人更不应当被变更强制措施，因为还有二审，或者一审都还没有宣判？按这种理由，那么那些判决生效的无罪或免除刑事处罚的被告人也不能被释放，因为检察机关都可能还存在抗诉，甚至服刑完毕以后的人都不能释放，因为还可能存在着抗诉，或者还有漏罪需要追究？笔者认为，这是以有罪推定为基础，才会出现这种理念。在无罪推定的原则下，任何一个公民他应当都享有人身自由的，只有例外的情况，也就是不采取羁押就可能无法防止新的社会危害产生时，才可以被羁押。至于孙勇先生提出的可能造成一定的社会危险性并危害社会稳定，这更不是羁押的理由，因为可能会造成的社会危害和社会危险性只是一种假设，而这种假设已经法院宣告无罪或免除刑事处罚说明这种可能危险在法律上已不能成为羁押的理由。
