参、独立董事之资格---首当其冲「独立性」之界定
上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。因此有关独立董事之资格，首重于「独立性」[11]，我国在实践过程不断修正「独立性」之严谨与周延，理论与实务不断认为，独立董事不但应独立于管理阶层，而且应该独立于追逐利益的大股东，如果董事们对过多的「利益群体」(Constituencies)负责，结果可能对那一方都不负责，而那些与公司发生交易关系，例如顾客、工人、供货商等可以通过合同、诉讼而中断与公司关系，以保护自己。而广大的中小股东偏偏无法通过此种方式来自我保护[12]，因为股东的投资已经「沉淀」(Sunk)于公司，除非认赔杀出，否则无法撤回[13]。
中国证监会1997年12月16日颁布《
上市公司章程指引》对独立董事的界定，排除下列人士担任独立董事：一、公司股东或股东单位的任职人员；二、公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员)；三、与公司关联人或公司管理层有利益关系人员。此界定认为上述人员执行职务时不具有「独立性」，故规定不得担任公司独立董事，但此规定资格较为粗略与概括，独立董事对我国公司仅有独立之名，难有独立之实[14]。其缺点：第一、未对独立董事的资格进行积极规定，由于独立董事身份特殊，必须具有相关完备的专业知识、技能和经验，其要求较一般董事更加严格，当然此有赖于独立董事市场的开放及信息的公开，透过市场加以筛检，一旦独立董事涉及道德瑕疵，除负法律责任外，亦将无法在商业领域生存，遗憾中国独立董事市场尚未成形且亦未成熟；第二、对独立董事与公司间之关联关系界定存在很大差距与空白，不少关联关系未加以明确规定；第三、未对独立董事的产生、权限、独立性丧失等重大问题加以规范。为落实独立性的要求，2001年8月16日中国证监会发布最新的《
关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对于「独立性」做出具体条件，规定担任独立董事应当符合下列基本资格：
一、在积极资格方面
中国
《指导意见》第
2条规定独立董事必须：
(一)根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格；
(二)具有本
《指导意见》所要求的独立性；
(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；
(四)具有五年以上法律、经济或其它履行独立董事职责所必需的工作经验；
(五)公司章程规定的其它条件[15]。
二、在消极资格方面
中国
《指导意见》第
3条规定，下列人员不得担任独立董事：
(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。所谓「直系亲属」是指配偶、父母、子女等；所谓「主要社会关系」是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等；
(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；
(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；
(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；
(五)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；
(六)公司章程规定的其它人员；
(七)中国证监会认定的其它人员。
由上可知，
《指导意见》主要是通过规定一些硬性的不变条件来保证独立董事的独立性[16]。我国采「列举方式」来界定独立董事的独立性，较为详备，操作性强，但缺点是难免挂万漏一，例如：其一、对利害关系尚未明确厘清，只注重「亲属」，并未明确「朋友」[17]，即未明确禁止与公司管理阶层社交方面存在利害关系人担任独立董事。其二、没有排除独立董事与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系人员，例如美国证券交易委员会(SEC)规定「在前两个财政年度内的任何一个曾向公司作出商业支持或者从公司获得商业支付超过20万美元」的人不得担任独立董事。我国并未明确禁止与任职公司如果存在直接或间接商业交易的人担任独立董事。其三、未明确禁止曾经或现在担任与任职公司有关联交易的其它公司雇员，能否担任独立董事？中国
《指导意见》对这些疑点相当模糊，并没有作出明确规定。
有学者认为鉴于中国目前许多独立董事是「人情董事」，应该对其任职条件作出严格规定，参照外国立法例，认为中国
公司法最多只宜对独立董事的消极资格作出规定，其它方面则应委托交易所的上市规则，或由证监会颁布指导意见， 目前我国两大证交所对独立董事规定尚欠细化，应该要求「至少一名独立董事必须是财会专家」，「足够的时间和精力」等。在选任程序上，由于我国公司无提名委员会之设置，根据
公司法规定，独立董事最后由股东大会选举产生，有学者建议摒弃证监会
《指导意见》中「证监会对独立董事的任职资格和独立性进行审核」的规定，授权由两大交易所的上市规则对独立董事的资格把关[18]。
肆、独立董事之组织---环环相扣影响独立架构
一、独立董事之选任
独立董事首重「独立」，其选任程序在很大程度上决定其是否具有独立性。独立董事作为董事会成员，依照中国《
公司法》规定只能由股东大会选举，一般推论独立董事既然是董事会成员之一，当然是由股东大会以多数决的方式选任。在股权高度分散或高度集中情况下，股东大会选举董事往往可能只是名义上，因为股东大会通常只是简单通过独立董事候选人名单，实际上独立董事的选任是由拥有提名权的提名者来决定。故中国
《指导意见》加强要求独立董事「有效提名」、「股东大会表决」、「证监会批准」三个条件。独立董事之提名依
《指导意见》第
4条规定：「独立董事的提名、选举和更换应当依法、规范的进行。」程序内容如下：
(一)上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。
(二)独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司董事会应当按照规定公布上述内容。
(三)在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。
(四)中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人，是否被中国证监会提出异议的情况，进行说明。
