何谓“垃圾专利”？
张志成
【关键词】垃圾专利 实用新型 外观设计 形式审查制度
【全文】
最近，《经济日报》等报纸刊发文章，称要“警惕”垃圾专利泛滥，并且总结所谓“垃圾”专利泛滥的原因曰：第一在于授予专利权的人。由于在审查专利申请时没有严格把关，才导致大量“垃圾专利”产生。第二在于申请专利的人。许多人利用现有专利制度下外观设计和实用新型不实审的规定，恶意将别人的产品拿来申请专利，然后假借打击“专利侵权”为名反诬原创者。确实，按照“创新性”和“权利稳定性”的标准，在我国发明、实用新型和外观设计三种形态专利并存的情况下，法律上有效的不少专利都应该属于“垃圾”。但是，事实上，更多的是由于记者或者公众对于专利制度的不了解、不理解，才导致了对有些专利是所谓“垃圾”误解。
首先，从专利制度宗旨来看，除了促进创新，促进生产力发展的内容之外，还有促进信息传播的题中之意。事实表明，无论是在科技发达的美、日等国，还是在有一定创新能力的我国，投入生产的专利申请从来都是少数（中国专利实施率不超过30%）。这里面有技术商品化的体制性障碍，信息不对称造成的研究开发与生产的脱节，而关键的原因则在于，技术发明从来都是一个试错机制，是通过研究确定可行的、特别是可商品化的途径的过程。我们不能认为一个技术方案没有投入生产，就认为其是“垃圾”，因为这样的方案同样节约了大量的社会成本，通过专利制度得以扩散，信息已经变成了效益。
其次，实用新型和外观设计专利的形式审查制度导致了信息不对称。从专利制度的设计上来说，从来都有实质审查和形式审查两种。实质审查是为了保证权利的稳定性，而形式审查则是为了节约行政成本。对于申请量极大的实用新型专利和外观设计专利来说，形式审查是恰当的制度。形式审查制度意味着授权专利只具有形式上的合法性，而是否符合法律的实质要求则需要经过权利人或者利害关系人通过一定的程序提出申请，经由专利审查机关确定。因此，对于实用新型和外观设计来说，发生纠纷是常态，而不是什么“垃圾”专利造成的。由于授权机关根本就没有进行实质审查的责任，因此，也谈不上“严格把关”。只要申请不违反
专利法的排除性规定，审查机关就必须授权。那么，也许有人会问：为什么不对实用新型和外观设计也进行实质审查呢？确实，如果不计算行政成本，不计算财政负担，国家可以投入大量资源进行实质审查，从而避免所谓的“垃圾”专利。但是，如前文所言，多数专利并不一定要投入生产，因此，也不太可能发生法律纠纷，而只具有信息价值，实质审查的意义不大。因此，综合衡量起来，采取形式审查的方式既能保证传播信息，又能够使有关生产者及时发现其中的利益冲突，是较为合理的方式。
再次，对于外观设计专利来说，创新并不是核心要素。有关“垃圾”专利的文章中提到，有些垃圾专利没有任何“创新性”，而事实上，外观设计的重要功能之一是区别来源，这点类似商标。也就是你看一眼茅台酒的瓶子，就能知道那是茅台酒。因此，需要的创新并不多。按照法律规定，“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”法律只要求不相同、不相近似，并没有要求创新性。至于有的业者抱怨所谓“把这些马、牛、羊、虎、猫、狗、蛇等司空见惯、显而易见的，或者明知已经公开的东西申请外观设计专利，然后再作为自己的武器打击竞争对手的行为，实际上是滥用专利权的一种表现。”的观点，更是无稽之谈。原因在于，无论是哪种表现方法，其通过工业上制造所形成的产品都不可能是动物本身，都必须经过改造和加工，即便是到了栩栩如生的境界，也决不会和原始形态的动物“相同”。也就是说，客体虽然一样，而表现方式必然不同，而外观设计保护的恰恰是这个不同的表现方式，这怎么能叫“垃圾”呢？难道，徐悲鸿画就的奔马和小学生画的马就没有不同吗？就不需要保护徐悲鸿先生的版权了吗？
