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司法adr与我国诉讼调解制度的重构

  (3)诉讼阶段的调解:对调解阶段的设置,学术界许多观点强调严格的调审分离,从世界各国的司法实践来看,调解模式主要为分离模式和结合模式,但随着各国调解制度的改革与发展,分离模式与结合模式的区别并不十分绝对,出现了一些交叉、混同情况。结合我国的司法实践,笔者认为应当采取以调审分离为原则,以调审结合为特殊的基本分离模式,即在审前准备程序中的调解实行严格的调审分离,在进入庭审程序之后的调解实行传统的调审结合的模式,因为当事人如在庭审中有调解意向,如中止审理,将案件再移送调解委员会,必然会影响诉讼效率,特别是在简易程序中这样做更不符合程序效益的原则,而且此时审判法官比调解人更加了解案情,促成调解的可能性更大。但是,正如前文所说,调审合一将会有可能使法官产生严重的恣意,应当对这一阶段法官的调解权力给予较大的制约。笔者认为应当规定在审判程序中的调解不得由法官主动启动,其起始与终结程序必须要严格由当事人来控制,即以当事人申请开始,以当事人申请终结。审判法官的调解权力要小于调解委员会中的调解人,其更重要的作用是在当事人合意的基础上促成和解,也不应当采取背靠背的方式调解。
  2、构建法官主导下的诉讼调解社会化机制。
  诉讼调解社会化,其实质是诉讼调解的社会替代,即法院邀请或委托社会组织或人员从事、参与诉讼调解,共同构筑诉讼调解与人民调解有机衔接的化解人民内部矛盾机制[17] 。
  (1)司法ADR程序与人民调解的程序衔接
  当前人民法院对人民调解的指导主要通过选任人民调解员担任人民陪审员、开展业务培训、定期指导等方式,笔者建议将“法院对人民调解的指导”制度化为一种司法审查程序,如前文所述,对人民调解协议的效力可由当事人申请进入司法审查程序,对经审查合法有效的人民调解协议可直接赋予其强制执行力;如当事人不申请司法审查,而在事后要求确认协议无效或申请撤销人民调解协议的,可通过民事诉讼程序予以审查,后者在最高人民法院的司法解释中已有所体现。人民法院通过民事审判,对撤销或宣布人民调解协议无效的案件应当及时向该人民调解委员会通报,并反馈给其上级司法行政机关,以便于其总结经验予以改进。
  (2)调解主体从法官的单一化向多元化过渡
  在审前准备程序中的调解,调解主体不应局限于法官,对内应向法官助理或经法官遴选后分流出来的具有审判职称的人员开放,对外应向人民调解组织、退休法官和其他专业性人士开放。但调解委员会主任应当由法官担任,以保证对司法ADR程序的指导和监督。在这一阶段,甚至可以借鉴美国的早期中立评价制度,在交通、医疗、消费者权益保障等专业性较强的纠纷中,聘请中立的院外专业人士对当事人进入诉讼后的前景与风险进行分析,促进当事人理性地认识自已的诉讼。当然,在诉讼阶段的调解则只能由审判法官主持,不能再交由其他主体参与调解。


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