立宪时代的法政哲学思考
高全喜
【全文】
北大天同公法论坛
主讲人：高全喜（中国社会科学院法学研究所研究员）
评议人：李 强（北京大学政府管理学院教授）
张千帆（北京大学法学院教授）
陈端洪（北京大学法学院副教授）
主持人：翟小波（北京大学法学院博士后）
时间：2005年10月26日，星期三，晚上7：00—9：00
地点：北大法学院模拟法庭
主持人：
我们的论坛现在开始。我觉得对于一个论坛的主持人来讲，最幸福的事莫过于台下乌压压的一片。每一次论坛的成功，台上的对话人当然很重要，但更重要的是大家的积极参与。我也到过很多学校听讲座，我发现北大的讲座与其他学校相比，有一个很明显的特点，就是其他学校的听众多数都是怀着崇拜的心情听讲座，怀着崇拜的心情去求知；而对北大的同学来讲呢？你们大多数都是怀着批判的思维来听讲座，通过讲座来求知。
今天我们讲座的主题是：立宪时代的法政哲学。我们的主讲人是高全喜老师。另外我也有一个小小的希望，就是大家在参与对话或者提问的时候，要切中要害，围绕论坛的主题展开。现在我为大家介绍一下台上的诸位对话人：坐在我身边的是陈端洪老师，大家都很熟悉了；然后是张千帆老师；第三位是今晚的主讲人高全喜老师；第四位，最左边的是李强老师。高全喜老师有着非常深厚的哲学修养，他的本行是研究黑格尔哲学，所以今天我们听讲座的时候要耐心一点，立宪时代的政治哲学里面应该有很多抽象的内容，跟我们平常的讲座在风格上有点差异。接下来我就把话筒转给高老师，有请高老师给我们做主题演讲。
高全喜：
非常感谢能到这里给大家做一个汇报。我是一个法学的门外汉，到现在也还不合格，只是想把最近的一些想法利用这个机会给大家做一个汇报。我以前是搞德国古典哲学的，从事政治哲学和法哲学的研究时间不长，前几年连续研究了三个人：哈耶克、休谟、黑格尔。近期开始转向对中国现实问题的思考。在这个过程中，和李强、张千帆等诸位朋友一起编了一套“政治与法律思想论丛”，第一辑十四本去年已经出版，今年第二辑的十四本下个月大家就可以看到，这些书的主题基本上是围绕着我们所关心的中国问题的一种从政治哲学和法哲学上的思考。与此同时，这两年我自己围绕着我所关心的问题也写了几篇长文章，有的已经发表，有的很快就要发表，它们一个是《论民族主义》，一个是《论国家利益》，一个是《论政治社会》，一个是我今天主要讲的《论
宪法政治》，今后我还打算写一篇《论共和政体》，这样，我的一个阶段性的学术工作就基本完成，它们初步构成了一个有关宪政国家的自由主义政治理论。总之，这些书和这些文章以及我编《大国》这个丛刊所围绕的中心问题是，中国现在处于一个转型时期，从政治哲学和法哲学的维度上看，这个转型时期向我们提出的一系列理论上的挑战，一个学者或者一个理论研究者在这个转型时期面对现实问题该有怎样的回应。
在我的学习和研究中，我时常问自己，我们目前对政治和法律问题的切入点，到底是怎样的一个切入点，我这篇《论
宪法政治》在你们《北大法律评论》第六卷第二期已经发表了，它的副标题就是“关于法治主义的另一个视角”。在其中的“导言”中我谈到了这样一个现象，那就是涉及政治、法律问题，涉及到法治主义，可以说是路人皆知，在座都是学法律的，关于法治、人权，关于法治是什么，法治的一般原则、基本特征，等等，谈得很多，研究也很深入。但是，我发现到底法律是什么还有另外一个径路，就是一种政治法、国家法或者一种非常政治的径路。我看到了一些你们老师写的文章和和著作，关于法治主义，从我考查的这个角度来说，大体上是基于日常政治形态的一种形式主义的法治的论述，这个在西方现代学术界是占主流的，也是与它们的社会现实状况相切合的。因为现代西方社会已经落实了宪政民主这样一种基本的制度框架，所以他们对法治的论述基本上是一种日常政治的，或者说是一种宪政基础已经非常成熟和稳定的正常情况下的关于规则的论述，法治是规则之治，每个社会中的人的行为，以及政府和国家的权力行为都必须接受法律规则的约束和限制。围绕着法治主义的这样一种言说，基本上一种日常政治的言说方式。
但是，我自己这几年的研究，使我感觉我们现在中国所处的时代和西方当前所处的时代并不是对应的。我们这个时代更类似于十七到十九世纪，或者更早一点，十五到十九世纪这样的一个西方社会的转折时期。它是这样一个变革的时期，从政治上来讲，它一个民族国家的构建和发展时期，从政法的角度来讲，是一个宪政民主框架的奠定与巩固时期。而对应着这样一个历史时期，我们看一下西方当时思想家们的经典著作，就会发现他们对法治、对制度框架、对法律规则在这个社会转型中作用的思考，就不单纯是日常政治的维度，而是更多的是非常政治的维度，至少是一种日常政治和非常政治结合在一起的维度。特别是对德国和法国这样的大陆国家来说，它们从十七到十九世纪，乃至二十世纪，都没有彻底完成民族国家的构建以及相关的宪政制度框架的塑造。所以，它们的思想家更多的是强调非常政治的法治观，或者说叫政治法、国家法这样的法治观，这种法治观以德国为例，从十七世纪、十八世纪德国浪漫派的政治主张，到黑格尔的法哲学，从李斯特的国家经济学到新旧历史学派罗雪尔他们的政治主张，乃至到韦伯和施米特，他们对法治、法律以及宪政制度的理解是非常不同于英美的所谓“普通法的宪政主义”，即哈耶克所说的自生秩序，从一个市场经济、一种市民社会的规则自身中逐渐成长、演变和培育出一个民族国家这个政治形态。这个政治和国家问题总是处在一个非常关键时期，所以在这样的情况下研究法治或者法治主义，它们是我们理解宪政框架的另外一套资源。
我们回头看中国，中国目前所处的时期也可以说是这样一个转折时期。在这个转折时期，我们确实需要日常政治状态下的法治主义这样一种规则之治，但是，我们也不能忽视政治法、国家法或者政治国家问题在我们这个时期对我们的提出的挑战。如果回避这个问题，我觉得在理论上就是一种遮蔽，容易导致我们对现实问题的研究陷入误区。一说到国家法、政治法人们往往容易把它们与前苏联时期的法律理论联系在一起，这种理论在二十世纪五十年代传入中国曾经使我们受祸不浅，其实，阶级斗争主导的政治法、国家法理论，并不是这个学说的主流，而是它的变异。从最早的马基雅维利、波丹到孟德斯鸠，他们都谈到政治法和国家法，而且这样一种论述在自由主义的理论家哈耶克那里，也曾经以“普通法的法治国”的形态出现，实际上市民法和政治法这两种法律规则的融合，在为一个转型时期的社会奠定制度基础时所起的作用是巨大的，也是关键的。
当然，这里面确实也面临着一个困惑，就是所谓的德国问题，刚才所说的用一个政治学或历史学的术语来标志，就是德国问题，中国目前的问题很类似于德国问题。现在重新谈德国问题或者讲德国问题对中国的启发作用，我们不是克隆这个东西，而是它到底对我们有没有意义，我们到底要不要正视这个问题，学界中也有一种观点，认为德国问题是“伪问题”，他们认为我们只要按照英美的制度框架在中国社会自生演变就可以了，就能够发育出一个宪政制度。但是，实际上英国和美国都是一些非常幸运的民族或国家，它们国家的生长过程是有很多特殊机缘的。像英国，它处在一个很特殊的地理环境之内，而美国也有一个特殊的建国情况。德国问题以及政治法对市民社会的介入，确实使得问题很复杂，有人会说，像德国，如果没有二战后美国大兵的占领，它能不能从自身建构一个比较成型的、完善的、理想的宪政民主的国家呢？这也确实是一个值得研究的问题。
