《
民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产在《德国民法典》中相应的条文是基于所有权的“返还请求权”(第985条)、“除去侵害请求权和不作为请求权”(第1004条),加上他物权对这两条规定的适用,学者统称之为物上请求权或物权请求权。将德国民法上的物权请求权形式在《
民法通则》中作为侵权责任形式规定,按照德国民法观念来看,可谓理论上的错误。《
民法通则》将传统民法上的侵权责任形式损害赔偿变为多种侵权责任形式,按照传统侵权行为观念来看,可谓概念上的错误。但是,如果不是以德国民法上的物权请求权的规定和其理论作为判断正确与错误的标准,如果不是以传统的侵权行为法立法和其理论作为判断正确与错误的标准,《
民法通则》的规定就不是什么理论错误,也不是概念错误,它念的是另一本经,走的是另一条道。
《
民法通则》上述规定的根据是什么?这是一个过去没有专门研究而又值得研究的问题。笔者认为,从理论方面看,说到底就是关于法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理上的不同观点所致。从法律责任概念与原理和民事责任的概念与原理上看,《
民法通则》采取的是后果说,没有采取义务说和制裁说,德国民法采取的是义务说,二者的理念有所不同,不是那个对,那个错的问题,条条道路通罗马,问题在于我们走哪条道路更好。
按照物权请求权理论,物权受到侵害而未产生实际损害,如物被侵占,物权人有返还请求权,如果物权的行使受到妨害,物权人有妨害除去请求权或者妨害防止请求权,侵害人(不称侵权人)有返还原物的义务、除去妨害的义务或者防止妨害的义务。在物权请求权关系中不存在责任问题,如果侵害人不履行义务,物权人有权请求法院强制执行,这也不被称之为责任,换句话说,德国物权法上无责任。如果侵害物权造成损害,就成为损害赔偿之债,就属于债的范畴,而不属于物权的范畴了。
根据法律责任后果说,民事责任是违反民事义务的后果,违反物权义务,侵害物权的后果是侵权责任。为什么称责任?因为物权是直接支配物的绝对权。“所谓‘绝对权’者乃请求一般人不为一定行为之权利也。申言之,即得请求世人勿侵害其权利之权利,故亦所谓‘对世权’。其特征在于义务人之不一定,与请求内容之限于不行为二点。”[49]物权法律关系的权利人是物权人,义务人是物权人以外的不特定的人。物权法律关系的义务人的义务是不作为,只要不侵害物权人的物权,就是尽了不作为义务。如果违反了不作为义务,侵害了他人的物权,就因而产生了承担侵权责任的后果。《
民法通则》不规定物权请求权而规定侵权责任,其理论根据就在这里。
以上讲的是《
民法通则》不规定物权请求权的根据之一。根据之二,从立法技术方面看,《
民法通则》专章规定民事责任,反映了我国立法模式的形成。1982年
宪法规定;“一切违反
宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或个人都不得有违反
宪法和法律的特权”(第
5条)。
宪法的这条规定为我国各种法律规定法律责任提供了指导原则。我国自20世纪80年代初期,在立法技术方面逐渐形成了一种立法模式:即在一些条款较多的法律中,将法律责任列为单独一章或一节。[50]从我国逐渐形成的立法模式上看,
民法通则专章规定民事责任,不是偶然的。
根据之三,从社会实际方面看,是适应我国改革开放和社会发展的需要。改革开放之前,我国长期实行在公有制基础上的高度集中的计划经济,在意识形态上“重公轻私”,在法律上“重刑轻民”,“文革”时期民事权利特别是人格权受到严重侵害。“文革”之后,实行改革开放政策,法律观念、民事权利观念增强,《
民法通则》就是为了适应新时期新需要而起草和颁布的。《
民法通则》规定了多种民事责任形式,不仅强调对财产权的保护,而且强调对人身权的保护,将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非财产责任形式与财产责任形式并列,这是我国“文革”期间发生过的严重侵害人格权的教训的总结,也是适应现代社会发展潮流的表现。如果说《
民法通则》是中国的“民事权利宣言”(海外学者对《
民法通则》的评论),《
民法通则》规定的多种民事责任形式则是实现“民事权利宣言“的法宝。
(二)《
民法通则》规定多种侵权责任形式的理由
上面讲了《
民法通则》不规定物权请求权的根据,也是《
民法通则》规定的多种侵权责任形式的理由。这里主要讲《
民法通则》规定的各种侵权责任形式的内涵及其理由,阐述《
民法通则》规定的侵权责任形式与德国式民法典规定的物权请求权和损害赔偿的联系与区别,阐明《
民法通则》规定的民事责任形式的特点和优点。
1、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉
近现代各国民事立法对名誉权的保护是由弱到强逐步发展的。《德国民法典》规定“因故意或过失侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害之义务。”(第823条第1款),其中没有保护名誉权的规定。我国民国时期的民法典第195条规定了身体、健康、名誉等受到侵害时,除受害人得请求赔偿相当之金额,并规定:其名誉受侵害者,并得请求回复名誉之适当处分,这是民事立法的进步。什么是回复名誉之适当处分?通常是在报刊上登载“谢罪广告”或“道歉启事”。登报道歉启事的性质是什么?有学者认为受害人请求侵权人在报纸上刊登道歉启事的权利属于债权。据此,侵权人有在报纸上刊登道歉启事的债务。这里的债务显然是因侵权责任而产生的债务。把回复名誉归入债法未尝不可,但是这不是理想的不可动摇的立法方法。
现代人们的人权观念和人格权观念日益增强,对名誉权更加重视,现代民法应当突出人格权包括名誉权的地位,应当加强人格权包括名誉权的保护。由重财产权轻人格权,到财产权和人格权并重,是现代民法发展的趋势。与此相适应,在民事责任上,应当是财产责任与非财产责任并重。《
民法通则》规定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是新型的民事责任形式,它与传统的损害赔偿责任的性质不同,后者是财产责任,前者是非财产责任。二者的功能不同,损害赔偿的功能在于弥补财产损失,对精神损害可以用金钱赔偿的方法,但并不能完全弥补人们的精神损害,也达不到“恢复原状”的效果,消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是恢复名誉的好方法。事实上在许多情况下,人们更重视恢复名誉,因为名誉是人的精神、情操、能力、道德等多种因素的综合评价,名誉受到损害,仅用损害赔偿是难以弥补精神损失的。通过新闻媒体损害他人名誉,可能在全国甚至在世界上造成不良影响,在这种情况下采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任形式是比金钱赔偿重要的多。另外,名誉受到损害往往直接影响到受害人的经济利益,例如损害演员的名誉,该演员的演出机会可能减少,损害企业的名誉,该企业的盈利可能降低。损害他人或企业的名誉,引起的受害人的经济损失往往比直接侵害财产所造成的损失更为严重。由此可见,消除影响、恢复名誉、赔礼道歉不仅是保护人格权的好方法,而且在某些情况下,能起到保护财产权益的效果。