2、后果说
德国民法上关于民事责任的观念和体系是绝对科学,不可改变的吗?不是。事实是关于民事责任的观念和定义也在发展,有些国家的民法典关于责任的观念已经有所变化。早在20世纪70年代末80年代初,前苏联有些学者就改变了关于民事责任的传统观念,在民法教科书的债权法部分专章写“苏联民法中的责任”,而不称“违反债的责任”。有学者特别指出:“在苏联民法教科书中,把责任仅仅看作是违反债的责任的传统观念,根深蒂固。的确,法律责任经常是在违反债的关系的情况下采用的。但是,不能由此得出结论,民法中的责任只是和违反债有关。在违反其他民事权利和义务的情况下,也适用民事法律责任。所以,正确一些的说法是苏联民法上的责任。”[38]
1986年颁布的《
民法通则》专章(第6章)规定了民事责任。其中专节(第4节)规定了承担民事责任的方式,第134条第1款规定;“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。”第2款规定;“以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”
《
民法通则》颁布后,有代表性的民法教材多专编或专章或专节阐述民事责任。关于民事责任的定义,多采后果说。有说:“民事责任,亦即民事法律责任,是指民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果。”[39]有说:“民事责任,是指民事主体因违反合同或不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。”[40]有说:“民事责任是指民事主体违反合同义务或法定义务而应承担的法律后果。”[41]也有学者采制裁说,认为民事责任“是由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。[42]也有学者主张采担保说。
笔者赞成后果说,赞成民事责任与民事制裁既有联系又有区别的观点,并认为民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种,即1、责任人自动承担责任。2、责任人不自动承担责任的,权利人有权请求责任人承担责任。3、经权利人请求,责任人仍不承担责任的,权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。[43]
3、民事责任与民事救济的异同
需要指出的是,说民事责任是违反民事义务的后果,并不是说违反民事义务的后果都属于责任范畴。现在民法学论著中使用“救济”这一概念的不少,在
合同法、侵权行为法和知识产权法的论著中,有些用“责任”而不用“救济”的概念,有些则相反,用“救济”而不用“责任”的概念,有的二者兼用,这里有必要区分民事责任和民事救济这两个不同的概念。
从法律制度上看,作为法律概念的“救济”源于英美法上的remedy一词。英文remedy一词有多种含义,包括(疾病之)治疗;(邪恶等之)矫正;补救;治疗法;矫正法;药物;救济物等。作为法律概念的remedy一词也有多种含义,《不莱克法律词典》解释:救济是实现权利,防止侵害或补偿侵害的方法。《牛津法律大词典》解释:救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成的伤害、危害、损失或损害的行为。美国统一商法典第1-201条第34项规定,“救济‘指受损方通过或不通过法院而取得救助的权利。救济可以采取多种方式,《牛津法律大词典》列举的救济主要有宽厚的行为,例如权利要求的撤回或出自恩惠的给付;政治的救济方法,例如向议会或其他政治机关提出申诉;法律救济方法,也就是须依法律规则获得的救济,其中又分为行政救济和民事救济(刑事诉讼可以间接地提供救济)。民事救济可以通过民事诉讼取得,也可以通过当事人协商取得,还可以通过对他方威胁要提起诉讼的方式取得等。
民事救济的的具体方法有哪些?有学者论述英美契约法的违约救济方法有:重写合同、解除合同、取消合同、减轻损失、违约金、损害赔偿、回复原状、实际履行、强制履行、下达禁止令。[44]有学者论述英美财产法的救济方法有:对土地权利妨害的救济方法有排除妨害、赔偿损失、自力救济。对不动产租赁承租人违约的救济方法有协议终止合同、拒绝接受终止合同的要约、主张实际履约、主张先期履约、主张适用定金。对承租人于租赁期限届满后仍占有租赁财产的救济方法有出租人将承租人视为非法占有者,起诉将其逐出土地,并要求其交付非法占有期间的租金;或依照普通法,出租人将承租人继续占有土地的行为视为承租人默示的以年为单位期限续租赁合同。土地买卖合同的救济方法有请求实际履行合同、请求损害赔偿、撤销合同、行使法定抵押权。[45]有学者论述美国侵权法时涉及到的救济方法有:补偿损失;惩罚性赔偿;赔偿名义上的损害;物归原主;强迫侵占他人之物的人按照物品被侵占时的价格(并加上利息)将其买下来;自我防卫;保护、夺回、个人财产与收复失地等。[46]有学者论述英美法系衡平法上的救济方法,其最重要的为特定履行和禁止令,其他衡平法上的救济有接管人、报帐交款、废除、改正。[47]
仅从上述列举可以看出,英美法上的权利救济涉及的面很广,这些规定与民法法系的有关立法设计不同。以德国模式的民法典为例,民法典以民事权利为中心设计对民事权利的保护,在民法典物权编对所有权的保护设定了返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权,这些请求权准用于他物权;物权编还设担保物权制度,规定抵押权、质权、留置权等。在民法典债编中设计的对债权保护的方法主要是损害赔偿;还有债的保全制度,规定债权人可以行使代位权和撤销权;在债编的契约部分,规定有违约金、定金、契约的解除、契约的终止、双务契约的同时履行抗辩等。对人身权的保护主要是通过损害赔偿之债的方法保护。德国民法典对姓名权规定了要求除去侵害、停止侵害的方法。在民法典总则部分设法律行为制度,其中有关于法律行为无效和撤销的规定;有权利行使的规定,包括权利受到侵害时,权利人可以采取自卫行为和自助行为。用普通法的观点看,上述规定都属于权利救济方法。在民法法系国家(以德国民法典为典型)则将其分别在民法典的总则和分则的有关部分规定,成为民法典中不同的民事法律制度的组成部分,各有不同的内涵,而不是笼统地称之为“救济”,但在学理上也使用救济的概念。
《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》是综合民法法系和普通法系的有关规定制定的,该公约和通则使用“补救”的概念。例如,前者规定,卖方违反合同的补救方法有损害赔偿;要求卖方履行义务;要求交付替代货物;修理;减低价格等(第45条至52条)。后者还从违约方的角度作了补救的规定,“不履行一方当事人可以自己承担费用对其不履行进行补救,但必须符合下述条件……”(第7•1•4条。)
从上述有关法律规定和学者的论述可以看出,民事责任与民事救济有共同点,共同点之一是前提相同,民事责任和民事救济都是以当事人一方的民事权益受到侵害或者有受到侵害的可能,否则就不发生民事救济问题。共同点之二是目的相同,民事责任和民事救济的目的都是保护民事权利。
民事责任和民事救济是有区别的,区别之一内涵不同。民事救济泛指民事权利受到侵害时的救助方法,包括民事责任,但不限于民事责任,除民事责任外,还包括权利人依法可以行使的权利,如普通法上的撤销合同;行使法定抵押权;自我防卫;保护、夺回、个人财产与收复失地等。另外,民事救济还包括一些法律规定或由法院认定的关系的效力,例如依照普通法出租人将承租人继续占有土地的行为视为承租人默示的以年为单位期限续租赁合同。民法法系的自卫行为和自助行为;双务契约的同时履行抗辩;行使代位权和撤销权;行使契约解除权、法律行为无效和撤销等,学理上可称之为权利的救济方法,但不是责任。
民事责任和民事救济的区别之二是,实现方式不同。责任是指不履行义务或侵害他人权利应承担的法律后果,民事责任是以国家的强制力为后盾的,民事责任与民事制裁相联系,经权利人请求,责任人仍不承担责任的,可导致民事制裁。民事责任以外的民事救济的实现方式是权利人行使权利、拒绝履行、自力救济、当事人协商,以及由法律确认某种民事法律关系等,不通过国家的强制力实现。
三、从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式
(一)《
民法通则》不规定物权请求权的根据
德国模式的民法典规定的侵权责任形式是“损害赔偿”,并将这种侵权责任归入损害赔偿之债。《
民法通则》规定的侵权责任形式不限于损害赔偿,也不归入损害赔偿之债。规定的主要的民事责任形式有十种,其中有七种属于侵权责任,即停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。有一种即赔偿损失,既可适用于侵权责任,也可适用于违约责任或违反其他债的责任。[48]这些责任形式的规定,实际上改变了传统民法上的侵权行为和侵权责任的概念,它反映了民事责任理念的改变,而且直接涉及未来我国民法典体系。这对传统民法理论来说,有点(不是根本)“离经叛道”。由于《
民法通则》内容简略,这方面的问题似乎显得不很突出,在起草民法典过程中,这方面的问题就突出地暴露出来,并引起激烈的争论。