物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权？（一）
魏振瀛
【全文】
目录
一、引言
二、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理
（一）法律责任的概念与原理
1、关于法律责任的三种学说
2、对三种学说的分析
（二）民事责任的概念与原理
1、担保说（义务说）
2、后果说
3、民事责任与民事救济的异同
三、从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式
（一）《
民法通则》不规定物权请求权的根据
（二）《
民法通则》规定多种侵权责任形式的理由
1、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉
2、返还财产、回复原状、赔偿损失
3、停止侵害、排除妨害、消除危险
（三）《
民法通则》规定多种民事责任形式的特点与优点
（四）多种侵权责任形式在民法典中如何安排
四、从物权请求权体系到侵权责任体系
（一）关于物权请求权的诸学说及分析
（二）建立侵权责任体系的根据与理由
1、现代社会的发展需要多种侵权责任形式
2、从相邻关系侵害与环境侵害产生的妨害除去请求权与妨害防止请求权看，物权法与侵权行为法的界限需要进一步明晰
3、从所有物返还请求权与其从请求权的关系看，物权法与侵权行为法的界限需要进一步明晰
（三）变革了的侵权责任的概念与内涵
（四）侵权责任与债及物权的关系
1、以民事权利、义务、责任为主线的民法体系
2、侵权责任与债的关系
3、侵权责任与物权的关系
（五）从物权请求权体系向侵权责任体系转变
1、从所有物返还请求权向侵权责任转变
2、从所有物返还请求权的从请求权向侵权责任转变
（六）物权请求权与人格权请求权及知识产权请求权的异同
（七）关于未来我国民法典中侵权责任形式体系安排的设想
（八）侵权责任与法律规范结构及法律思维规律
五、结论
一、引言
2005年7月10日全国人大常委会办公厅公布了《中华人民共和国物权法》（草案）》（以下称物权法草案），其中专章（第3章）规定物权的保护，这一章是民法学者讨论和争论的热点之一。各国民法规定的物权的民法保护方法不同，根据《德国民法典》规定，学者将物权的保护方法分为物权保护方法和债权保护方法。物权保护方法有物的返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权；债权保护方法有损害赔偿和返还不当得利。我国《
民法通则》没有规定物权请求权，专章（第6章）规定了10种主要的民事责任形式，其中可适用于侵害物权的责任形式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失。据此可以说《
民法通则》规定的物权保护方法是民事责任方法，也可以说是侵权责任方法。[1]另外，根据《
民法通则》第
92条规定，返还不当得利也适用于对物权的保护。物权法草案规定的物权保护方法既不同于《德国民法典》的规定，也不同于《
民法通则》的规定，此规定引起了民法学者对物权的民法保护方法问题的进一步争论。关于物权的民法保护方法在未来我国民法典中如何规定，学者有不同的观点。有学者主张参照《德国民法典》，规定物权请求权，认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的性质属于物权请求权，不属于民事责任，未来我国民法典不应再将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任规定。有学者认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产既是物权请求权的形式，也是侵权责任的形式，未来我国民法典既应将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为物权请求权的形式，规定在物权编，又应在将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式，规定在侵权行为编。我认为现在我国制定民法典的背景既不同于清末，也不同于1949年建国初期，突出之点在于建国以来主要是改革开放以来，我国已经初步建立了自已的民法体系，我们应当借鉴《德国民法典》和我国民国时期民法典的体系，结合我们的立法与实践经验，制定符合我国国情的民法典。应当维持《
民法通则》规定的多种侵权责任形式，不规定物权请求权。以上三种观点各有道理，反映了不同的理论和思路。这个问题不仅是物权的民法保护方法，而且涉及到未来我国民法典的体系。本文是从未来我国民法典体系的角度阐述物权的民法保护方法问题，主要阐明不规定物权请求权的根据，并阐明将德国式民法典上的物权请求权转变为未来我国民法典中的侵权责任的合理性和可行性。
在讨论中我进一步体会到，上述意见分歧的根源在于对法律责任与民事责任的认识不同，因此本文首先论述法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理，阐明我的观点的基本根据。第二个问题是从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式，论证《
民法通则》规定多种民事责任形式的理由及其优点。第三个问题是从物权请求权体系到侵权责任体系，论证建立侵权责任体系的根据和理由，阐明将物权请求权的有关规定怎样转变为侵权责任。
本文篇幅较长，为了便于读者了解全文的脉路，故在文前列了目录。
二、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理
什么是民事责任，民法学者有不同的观点。民事责任概念的分歧，直接关系到侵权责任概念的分歧，未来我国民法典体系安排上的某些分歧的根源就在这里，《
民法通则》与《德国民法典》所反映的理念有所不同也在这里。民事责任是一种法律责任，关于民事责任和侵权责任的分歧，根源于法理学上关于法律责任概念的分歧，要阐明民事责任的概念与原理就需要考察法律责任的概念与原理。
（一）法律责任的概念与原理
1、关于法律责任的三种学说
什么是法律责任？法理学家有不同的观点，概括起来主要有三说。一是义务说。《不莱克法律词典》解释说，法律责任是“因某种行为而产生的受处罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”[2]前苏联学者雅维茨说：法律责任“是违法者由于作出从法律观点来看应受指责的行为而受到痛苦的一种特殊义务，而惩罚是对违法者适用法律责任的目的。”[3]我国学者张文显说“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门机关认定归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”[4]此说所反映的基本理念是什么，尚难详述，但似可找到其理论根源，即在一定程度上受罗马法上债与责任不分的影响。张文显教授提出的“第二性义务论”，的基本理论是：权利义务是法学的基石范畴。他指出：权利和义务是对法律现象本体属性、内在联系的最深刻、最全面的反映，其他法学范畴（法规范、法关系、法行为、法责任等）只有以权利、义务作为指称范畴或指称意义，才有实质意义。[5]“权利和义务是法的核心和法学的基石范畴，全部法律现象可以归结为权利和义务问题。”[6]
二是制裁说。英国学者奥斯丁说认为：法律命令的特有功能在于创造法律义务，命令与义务是相互联系的术语。负有做与不做的义务，或者遇有做与不做的义务，就是在不服从一个命令时，要对制裁负责或应受制裁。[7]奥地利学者凯尔森认为：“法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。”[8]前苏联有的学者认为“对应负法律责任的人来说，法律责任（按其内容来讲）意味着最终要实施法律制裁（法律规范或契约规定的制裁）。[9]制裁说的基本原理可以从法的功能和特征方面来说明。有些学者的著作中涉及到法律责任的问题时，直接讲法律制裁而不讲法律责任，有学者说：“法之有效推行必以实力为其后盾，当法规的内容受到违反时，他就要借重实力，对于违反者实施处罚或强制，这种处罚或强制，统称为制裁。”[10]有学者认为法的外部特征之一在于：“法律规范是国家强制力保障的规范，这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点。”[11]有学者讲法区别于其他社会规范的的特征之一是：“法由国家强制力保证实现”。指出“任何法要想发挥其功能，都必须以国家强制力为后盾，由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。德国学者耶林在给法下的定义中，就包括了实质要素和形式要素，其中的形式要素即强制性。他认为：‘没有强制力的法是不燃烧的火，不发亮的光。’”[12]
