法律的特征之一是以权利义务的双向利益规定来引导人们的行为做到不违背道德。换言之,法律所具有的“利益导向”特征只要求人们做到道德上的最低要求,就此而言,法律的境界绝没有道德的境界那么高。
四
西方律师业发展的早期,就已经意识到职业伦理的重要性:比如律师应当给予穷人提供免费服务的慈善行为,这后来发展为律师的职业伦理进而演变成为现代法律援助制度。[24]也正是因为律师职业受到大众批评或讥讽,才促使律师界奋起捍卫自己职业的声誉和尊严:例如,16—17世纪的西班牙律师在受抨击之后,他们提出要在律师界建立起一个职业法典,并将“出身卑贱低微”的开业者从律师界清除出去。[25]在另一些欧洲国家,也存在看法律职业与社会精英结合的历史事实,比如16世纪英国律师学院成为了贵族子弟的时髦学校,绅土们总是在律师学院占重要地位;律师学院不仅传授法律知识,“也严格教授礼仪举止和上等人的行为方式”。[26]当时的教育理论认为理想的世俗文职官员的教育应该包括人文学科和法律学这一点保证了律师界的良好形象和声誉。当然历史上也存在“代理人”这种“低级人物”与御用状师等高级法律职业的区别,他们也被蔑视排斥。[27]这种情况的出现,一方面是必然的,另一方面也是必要的。从客观效果上来看,至少可以让律师界通过这种蔑视与排斥的过程形成某种职业荣誉的评价标准。欧洲早期律师界对出身门第以及对律师内部的分层次等级,其实这种重视个人成长背景以及对执业环境与活动领域关注的做法并非没有可取之处——当然是指注重他/她是否经过一定年头的正规的法学院教育的资质,以及专业实践训练的声望业绩。
勿庸置疑,无论律师抑或法官,在法律活动促进法律家集团形成之前,其内部就已经酝酿着一种职业的荣辱感,进而发展为一种传承后世的法律家职业伦理,它从集团内部维系着这个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。它可能是对职业病进行某种弥补和矫正的一帖良方,就此一角度而言,法律家的程序伦理有了更重要的意义——使“技术理性”中的万利之小弊得以平衡与克服。比如律师可以为其明知有罪者辩护,但又有“依法维护委托人的合法权益”、“特定情况下允许拒绝辩护”等程序伦理作相应限制。又比如,律师职业特点决定了它自然存在着为谋取经济利益的竞争,这是法律允许的,但是有一条律师职业伦理是限制其竞争的,这就是不能以广告招袜顾客。[28]再如法官凭借其审判技术对事实与法律进行推理和判断,如果没有“认真听取双方意见”、“判决说明理由”这样的程序伦理来约束,则审判的权力会被滥用。在许多情况下,法官判案并不是凭法律条文、程序或原理,而是凭良心。足见伦理的作用总是在细微而关键处显示其价值和力量。法律家专业技术与职业伦理,这两方面也就是“才”与“德”的关系,两者对于法律家无疑是不可或缺的。古往今来对各种职业人都有“德才兼备” [29]的要求,这是有它的深刻道理的。
五
清末修律运动中效仿西方典章制度而引进的律师制度,并不具有司法民主的社会条件和司法民主的精神,相反在形式上,律师却极容易被混同于为社会所不屑甚至不齿的“讼师”、“讼棍”之类,因而产生更糟糕的情况——有学者称之为双重危险:一是与中国传统法律文化格格不人而遭到排拒;二是丧失现代精神而发生实际蜕变。[30]律师在中国产生的历史背景对于中国律师制度的命运几乎是决定性的。以后不同时期出现的对该制度的不正确处置和冲击只不过是这种命运的以不同的方式而产生的自然延续而已。[31]然而,律师在中国近代以来的命运,一方面是取决于中国特有的历史文化背景,另一方面也取决于律师职业本质上的“非道德”本质。
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