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从生活中发现法

  最后,各国刑法的适用现实也说明了刑法的真实含义是不断变化的。例如,有的国家刑法制定了近百年。近百年来,无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法;而且,只要该刑法没有废止,还将继续解释下去。之所以如此,并不是难以寻找立法原意, 也不是难以揭示刑法用语的客观含义,而是因为生活事实在不断变化,刑法用语的含义 也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释,一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义,这是彻底错误的。” (注:Kohler(柯勒)语,转引自[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第51—52页。)所以,不能认为刑法条文具有固定不变的含义。 “任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命。”(注:[英]韦恩.莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版 社2003年版,第555页。)法官应当正视法律文本的开放性,懂得生活事实会不断地填充法律的含义,从而使法律具有生命力。 
  也因如此,刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义,而是以抽象性、一般性的用语描 述具体犯罪类型。(注:许多法官总是觉得法律太抽象、不具体,总是希望自己面临的一切案件都可以在法律的字面上找出适用根据;如果找不到字面上的适用根据,就认为 法律有缺陷、不妥当。事实上,这是对法律、法律适用的严重误解。)刑法分则所描述 的犯罪类型是开放的,它虽然有一个固定的核心,但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实,经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中,或者相反。因为“立 法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”(注:[法 ]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第63页 。)为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要,法官在面对某种崭新的生活事实,同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时,总是将这种生活事实 与刑法规范相对应,现实的生活事实成为推动法官反复斟酌的刑法用语真实含义的最大 动因。换言之,法官的目光应不断地往返于刑法规范与生活事实之间,使刑法规范与生活事实交互作用,从而发现法律、做出判决。 
  具体地说,法官必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理,一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件,另一方面,要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情;两者比较的就是事物的本质、规范的目的,正是在这一点上,形成构成要 件与案例事实的彼此对应。换言之,法律规范与具体案件是法官思维的两个界限。法官 的考虑从案件到规范,又从规范到案件,对两者进行比较、分析、权衡。(注:[德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第196页。)于是,“规范成为‘ 符合存在的’,案件成为‘符合规范的’。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的,案件变成轮廓较清楚的,成为类型。”(注:[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》, 刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第237页。)也就是说,一方面要将生活事实与规范相拉近,另一方面将规范与生活事实相拉近。两者是一种同时且连续发 展的由事实自我开放的向规范前进和规范向事实前进。“只有在规范与生活事实、应然 与实然,彼此互相对应时,才产生实际的法律:法律是应然与实然的对应。”(注:[德 ]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版, 第148页。) 


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