再次,追求立法原意的结果常常导致人治。因为法治意味着我们是在法的统治之下, 而不是在人的统治之下。换言之,我们是在成文法律的统治之下,而不是在立法机关的组成人员的统治之下。我们只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为,而不是 根据立法原意规制自己的行为。况且,寻求立法原意的途径,常常是寻问立法机关的某 个工作人员或者
刑法的起草者。这显然不是法治,而是人治。
又次,
刑法具有稳定性,但它同时必须适应社会发展的需要,否则它便没有生命力。然而,立法原意是制定
刑法当时的意图,即使承认它的存在,它也不能随时产生变化。相反,文字的含义是多种多样的,在此时代,我们可以取其中的此含义;在彼时代,我们则可以取其中的彼含义。不仅如此,文字的含义还可能随着时代的发展而发展,这又使
刑法能适应时代的变化。例如,英国1215年的《大宪章》是当时的贵族、僧侣及市民 为了抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的,可以说是封建契约文件。其第29条规定:“不得剥夺任何自由人的财产、自由及自由习惯。”这里的“自由及自由 习惯”,原意是指古代的和封建的自由习惯。但是,后来由于交易的需要,英国人解释 说,贸易自由也包括在“自由及自由习惯”之内,并宣称,贸易自由是英国人自古享有的权利,受到《大宪章》的保护,国王和其他任何人都不得随意干涉。另一方面,其中 的自由人也与原意不一样,被解释为任何人。结果,这条规定在都铎王朝末期成为英国 人民反对封建制度的强大法律武器,使《大宪章》的原本具有的封建性逐渐淡化,其
宪法性日益突出。(注:程大汉:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第222页以下。) 如果追求立法原意,那么,《大宪章》不可能产生如此重大的作用。再如,“在美国宪法通过之时,黑人被视为地位低下的人,而未被认为是公民;该
宪法并未把他们包括在 有关公民的条款中;从而根据给予联邦法院对不同州的公民之间的诉讼进行官辖的条款,黑人便不能享有在联邦法院起诉的权利。”(注:[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法 》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第517页。)但是,美国宪法的生命力,表明不能按立法当时的原意作出解释。因为“一部
宪法所宣告的或应当 宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻,而是为了不断延展的未来。”(注:[美]本杰 明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第51页。)
刑法又何尝不是如此!
最后,立法原意可能具有缺陷,因为
刑法是人制定的,而不是神制定的;一般人可能出现的疏忽,在立法者那里也可能出现。立法原意的缺陷可能表现为两种情况:一是在制定
刑法时,立法原意就可能存在缺陷;二是制定
刑法时没有缺陷的立法原意,在社会发展之后露显出缺陷。如果坚持立法原意,就会毁损
刑法的正义性。所以,法官应当放弃立法原意是法律的真实含义的想法,放弃通过各种途径寻找立法原意的做法。