从生活中发现法
张明楷
【全文】
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也 未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第 10页。)为了使成文
刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化 以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进 行典型建构及形成。”(注：[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第18页。)由于成文
刑法是正义的文字表述，所以，法 官必须始终以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。在大脑一片空白的情况下，依靠查阅《新华词典》、《现代汉语词典》、《辞海》等工具书“解释”法律文本的 做法，根本行不通。即使通过查阅这些工具书得出了合理的结论，也只是“偶然”、纯 属“巧合”。同样，法官“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。”(注：[德]H·科殷：《法哲学》， 林荣远译，华夏出版社2003年版，第186页。)
虽然成文
刑法是由立法机关制定的，但这并不意味着法的真实含义存在于立法者的大脑中，并不意味着“立法原意”是法的真实含义
首先，“立法原意”是什么，并不是十分明确的问题。就立法者而言，探知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来说，我自己是什么只能通过我自己生活的客观化而表现出来。自我认识也是一种解释，它不比其他的解释容易，的确可能比其他的解释更难，因为我只有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己，并且这种符号是由他人反馈给我的。所有的自我认识都以符号作为中介。”(注：保罗·利科尔：《解释学与人 文科学》，河北人民出版社1987年版，第50页。)而且，立法者不是一个人，参与立法的许多人的意图并不总是一致的，因此，哈里·W·琼斯说：“如果‘立法意图’被期 待来表示上下两院的全部成员对法规术语所作的一种一致的解释，那么显而易见，这只 是一个纯属虚构的概念而已。”(注：[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第534页。)而且，由于法律是普遍适 用的规范，而不是具体命令，所以，法官适用法律时所面临的具体疑问中，有99.99%的疑问是立法者在制定法律时未曾想到的，因而不存在立法原意。(注：[美]antonin scalia：《法律解释における立法史の利用について》，《ジユリスト》1998年第3号，第79页。)
其次，
刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生距离。“写下的‘话语’带有一系列使文本脱离说话时条件的特点，黎克尔称之为‘远化’(Distanciation)。它有四种主要形态：一是听说的意义超出说话这件事；写下的是‘意义’；‘语言行为’变了。二是写下的话与原来的说话人有了距离。说话时说话人想讲的意义和说话当时讲出的话的意义时常重迭；写下的文本就不是如此；文本的意义和原有的心理的意义分离了。三是写下的话和原来的听者有了距离。原先是有限的听众，现在是不定数的未知的读者。文本脱离了‘上下文’，离开了产生它的社会历史条件。四是文本脱离了表面的‘参照’。”(注：金克木：《比较文化论集》，生活·读书·新知三联书店1984 年版，第239页。)
刑法也是如此，它被立法者制定出来以后，就形成了一种脱离立法者的客观存在，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是寻问立法者当初是何种本意。换言之，
刑法是成文法，它通过文字表达立法精神，因此，法官应当通过立法者所使用的文字的真实意义来发现立法精神，而不能在文字之外寻找立法原意。正如 法学家詹姆斯所言：“议会的意图不是根据它的用心来判断，而是根据此用心在制定法 中所作的表述来判断的。”(注：[英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)
