19世纪后期德国公法学大师耶利内克(Georg Jellinek)提出的“身份理论”(或称“地位理论”Statustheorie),将人民在国家中的地位分成四个不同的身份,即被动身份、消极身份、积极身份和主动身份。其中,主动身份是耶利内克花费最多篇幅予以处理的部分,它主要是以“参与国家”为其内涵,旨在形成国家意志。[15]然而,理论虽然早已提出,但是实践当中一直没有大张旗鼓地予以落实。在立法中,国民的参与主要是通过其代表进行的。新近有些国家提出“顾客政府”的目标,即视国民为政府的顾客(consumers),顾客是上帝,国民的需求至上。[16]这是一个比较前卫的理念,在立法当中也有所体现,例如,通过调查民意,反馈立法效果,再适时修法。然而,这种视国民为顾客的理念现今已经受到一定的挑战,发生了从“顾客”到“利用者”(users)的转变。“顾客”只是被动地接受信息,而大众媒介却是以各种瓶颈为特征,大多数信息往往为少数的获得许可的组织所控制。相反,在因特网的时代,电子空间的引入让人民能够获取到传统大众媒介之外的信息。因特网数字革命已经放松了带宽的传统限制以及信息再生产和利用的限制。因特网研究者主张一种“利用者”的理念,而排斥传统的由一小部分人专业生产者和一大部分被动消费者组成的二分化世界。利用者既是消费者也是生产者,他接受资讯,重新加工后又再次传播出去。利用者实际上作为主动的、被授权了的公民,而在文化性的民主生产过程中成为对话的一部分。[17]公民希望不再是被动的接受立法,而是可以通过因特网主动地参与立法治理国家。电子化立法使得公民地位这种理念的变化能够变成一种活生生的现实。
2.电子民主的出现
在立法方面,民主被视为一个重要的价值准则。民主的发展大致经历了一个直接民主——间接民主(代议制民主)——间接民主与直接民主相结合这么三个阶段。我国《
宪法》、《
立法法》、《
行政法规制定程序条例》和《行政
规章制定程序条例》都规定了公民参与的民主立法的要求。“民主是一种把公共偏好转化为公共政策的机制。没有公民方面的积极参与,民主制度不可能产生预期的政策效果。可是,在许多主要的民主国家,公众对政治与政府的幻灭感在显著地增长,这严重妨碍政治制度的运行。”[18]如何增强民众对政府的信赖,如何增强政府行为的正当性就成为一个重大而现实的课题。因特网的出现,为这一问题的解决提供了良好的契机。公民可以通过因特网在更大范围内、更加便捷、更加低廉、更加有效地参与立法中来。“在全球化和信息化日益发展,为公众直接参与‘公务’带来、创造和提供了越来越多、越来越大的必要性、必然性和可能性以后,现代民主国家实行的就不再是纯粹的代表制民主或仅以公众参与作为补充的代表制民主,参与制民主的比重将越来越大,地位将越来越重要。”[19]政府在其网站上公布立法草案,公民通过因特网就此发表意见、作出评议,这是参与制民主的重要体现。这种民主又被称为“电子民主”(Cyberdemocracy, e-democracy)。也只有在因特网的时代,这种民主才可以发挥其巨大的功能。
3.民主与效率的有机协调
在立法中,特别是在行政立法中,常常存在着一对范畴,即民主-效率。它们往往被作为一对矛盾的范畴,因为“民主需要同意。同意需要合法性。合法性需要有效率的运作。但是,效率可能因为同意而被牺牲”。[20]要提高民主可能必然导致降低立法的效率,而要提高效率又可能必然导致降低立法的民主性。在美国,从制定《联邦行政程序法》(APA)之后,出现了一个很奇怪的现象,那就是从正式立法程序向非正式立法程序再向非正式裁决的逃遁过程。APA为政府制定规则和裁决程序建立了一种审判式听证程序(trial-type hearing),这种程序的优点在于“保障公众参与的权利,和对法规的事实根据能够进行充分辩论”。“在这种程序下,行政机关的立法活动几乎处于瘫痪状态,失去灵活应变能力,不符合近代行政需要。”[21]行政机关制定规则大多数转向了APA规定的另一种非正式立法程序,即公告评议式程序。然而,由于国会、法院和行政自身在实施中又施加了一些APA之外的程序要求,使得非正式程序与正式程序差不多一样费时费钱。非正式立法程序的僵化促使行政机关更多地依赖于非正式裁决、解释规则和政策声明的办法来执行和解释法律。但是,后者实际上是具有法的效果的。公众因为无法或者很难获取这些“影子法”(shadow law)而遭殃,行政机关也因为过于倚重非正式决策程序而导致信息不足而受苦。[22]然而,电子化立法的出现使得在民主与效率之间进行有机的协调成为一种可能。一方面,公众可以参与到立法之中,另一方面又不会给立法者造成多大的负担。值得注意的是,美国的行政机关利用电子化技术,也开始回到公告评议式制定程序上来,这就是一个有力的佐证。毕竟经过这种程序制定出来的规则效力更高,更容易为法院审查所接受,更能拘束被规制者,也能容易得到被规制者的遵守。