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社会法学与当代中国法的理念与实践——一个初步的检讨和构想

  即独立于社会、政治、文化与历史解释的纯粹概念法学的方法论。在注重理论构架的大陆法系的传统中,法律自治主义方法论表现得更为充分淋漓,其中,《查土丁尼法律大全》、1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》均堪称其典范作品。
  中国法学研究中的法律自治主义方法论随西方法律文化在中国的渗透而日益强盛,特别是在民法研究中独显风流。中国当代法律的历史渊源主要由始于清末和民国继受的大陆法系传统和始于新民主 主义革命时期继受的苏联法系传统而融成,而苏联法系则根传于东罗马帝国拜占庭法系,它与大陆法系在方
  法论上同宗同脉,它们坚信法律概念的独立性和自足性(self-sufficiency),从自然法的哲学假设出发,运用纯粹的法律逻辑,对权利和义务进行超社会文化背景的演绎。法律自治主义方法论是自然法哲学在形式逻辑上的丰富和具体。它的合理性与源远流长的民法(私法)传统紧密相连。所谓“民法是市民社会普遍理性的显现”的命题就是其存在的重要根据。
  法律的自治性使法律日益成为一个分离于社会的孤立的理性自体形态,自治的法律箝制着政治,匡治着社会,但它亦播植了现代法制危机的种子。大众日益视法律如医学一般神秘的传袭手艺,而法律概念之于大众也日益艰涩晦奥。1885年德国法学家耶林诙谐地将法律自治主义方法论描绘为一个法律概念的天堂之梦,批判了当时德民法学家概念法学之空芜。其实,这不亦是对当代中国法学研究中过于清高的自治主义方法论的中肯针砭吗?
  (二)法律创制
  中国现代化的急迫性决定了中国当代立法的根本意旨在于以法律为社会变迁的杠杆工具,驱动社会激进,而不是对现实社会习惯的“再制度化”,所以,当代中国立法自始就隐含了下列倾向:
  1.国家本位主义 中国是一个高度组织化的国家,国家政府控制社会的主要资源,社会秩序具有浓厚的公法化色彩。国家如同社会的父亲,兢兢业业地处理林林总总的社会事务。在计划经济时代,政策就是国家治理社会的有力工具,但在市场经济时代,政策的合法性衰弱,法律尤其是行政法律和经济法律开始实现政策失去的功能,所以,当前的经济立法与行政立法的内容更多地是具体的组织管理规则,而非抽象的行为规则,政策的背影如同幽灵一般在其中闪烁。国家本位主义的立法亦导致了法律数量的空 前繁多,正如美国法社会学家布莱克(Black)的一个著名的研究结论:法律的数量总是与政府权力的集中程度成正比。


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