国内专门研究“
刑法中错误”理论的学者认为,仅仅认识外部的事实(如只知道制作、贩卖、传播的是某种书刊,但并知道其内容具有淫秽性),那还不能认为行为人对作为客观事实的行为对象有正确的认识,应视为事实错误,阻却故意的成立,如果行为人认识到自己制作、贩卖、传播的对象是淫秽物品,只是由于对法律的无知,误认为这并不违法,那就是法律错误。该学者还指出,认识淫秽物品的“淫秽性”即对淫秽物品的意义的认识,并不要求行为人像司法人员和法学专家那样,从严格的法律意义上理解或认识,只要他认识到制作、贩卖、传播的物品是包含低级下流内容的黄色物品,是违反社会的性道德观念的色情物,就足以认定其对物品的“淫秽性”有明确认识,从而也就排除存在事实错误的可能性。[10](P255-256)笔者完全同意该学者从实体法
刑法的角度所作的分析和得出的结论。但是笔者认为,关于“淫秽性”规范的构成要件要素的认识与否,可以借助程序路径来完满解决。
三、“淫秽性”规范的构成要件要素认定的程序路径
在检控淫秽物品犯罪的过程中,要求控方证明被告人对所制作、贩卖、传播的物品“淫秽性”的明知,事实上是很困难的。即使能够证明,也是检控成本高昂却效率低下的。因此,笔者考虑,首先将现行
刑法规定的制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪的法定最高刑由无期徒刑降为五年以下有期徒刑。之所以如此,因为传统的这些所谓妨害道德风尚的犯罪,现在由于社会的文明进步,人们对这些犯罪的非难性大为降低,因而降低这些犯罪的法定刑,已成为世界性的趋势。如日本
刑法第
175条规定散布猥亵物犯罪的法定最高刑只有两年惩役。然后,为降低检控成本,控方只需证明被告方制作、贩卖、传播的物品实际上系淫秽物品,且制作、贩卖、传播行为本身是故意的,即可推定被告方对所制作、贩卖、传播物品的“淫秽性”的明知,除非被告方能举出证据证明其确实没有认识到物品的“淫秽性”,如被告方证明自己销售的是英文原著,而自己完全不识英文等,否则推定成立,指控成功。当然,被告方关于欠缺“淫秽性”认识的证明,只需达到“优势证据”或者说“高度的盖然性”的程度,即让法官相信存在的可能性大于不存在的可能性。前述推定是可反驳的推定,此其一。其二,降低淫秽物品犯罪的法定刑后,即使推定错误,因为法定刑较轻,故也不至于给被告方带来太大的痛苦。从某种意义上讲,这可能有点类似于英美法系的严格责任。但笔者认为,从上述实体和程序两方面把握,基本上还是可以接受的。