大陆法系
刑法理论通常认为,故意的认识对象包括:(1)实行行为(客观面)与构成要件的结果;(2)实行行为与构成要件结果之间的因果关系;(3)行为的主体、行为的客体、行为的状况;(4)规范的构成要件要素。[5](P207-208)日本学者认为,构成猥亵物颁布罪需要特别表象到作为客体的物具有猥亵性,是所谓的意义的认识,但是,不需要认识其物件符合本罪的猥亵的文书.图画等。猥亵性的表象,只要是未必的认识就够了。[6]
构成淫秽物品犯罪,主观上是否必须认识到对象是淫秽物品,我国刑法教科书鲜有论及,只有个别学者指出,构成淫秽物品犯罪要求行为人认识到制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品。[7](P891-892)
笔者认为,我国刑法第14条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,而希望或者放任这种结果发生的是故意犯罪。贩卖淫秽图书的人若没有认识到自己贩卖的图书具有淫秽性,就不会认识到自己的行为会发生危害社会的结果。因此,我国刑法总则的犯罪故意的概念决定了“淫秽性”这一规范性构成要素是故意的认识因素。
二、“淫秽性”认识错误的实体处理
日本学者前田雅英关于这个问题有一段精辟的论述:对于“虽然认识到一般人会认为是淫秽图画,但自己认为完全不是淫秽图画”的情况,有必要进行分析。(1)在行为人没有发觉图画的淫秽部分这样的场合,无论多么容易可以发觉,也不能给予故意非难。(2)即使发现了淫秽的图画,但认识到描绘的是其他现象时,也没有故意。(3)根据自己的审美意识,无论如何确信不是淫秽的,但如果认识到“这样的图画通常被认定为淫秽的”,则可以说存在陈列淫秽物品罪的故意。既然作为
刑法问题的“非难”要素是以国民的一般规范意识为基础的,那么,具有这样的认识就足够了。[8](P365)日本判例认为:散布猥亵物品罪中有关文书“猥亵”性质之错误,系法律错误而不阻却故意(最判昭三十二.三.十三刑集十一卷三号第九九七页)。亦即,最高裁判所以“对于
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一七五条之成立犯意,倘有记载存在着问题之认识、以及将该物散布贩卖之认识,即为已足,而不必认识该种记载之文书是否具备同条所规定之猥亵性。纵然贩卖主观上信以为非
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一七五条所规定猥亵文书之文书,倘若其客观上具有猥亵性,则必须认为系法律错误,不阻却故意”为判决理由。此判决将其解释为:若认识文书之存在,则满足事实之认识,至于猥亵性之认识,乃有关其是否为法律所允许之意识,即违法性之问题。但是,这种把猥亵性认识错误作为法律错误处理因而不阻却故意的判例态度,遭到了学者的批评。有学者指出,裁判官之认识对象,虽乃文书等物体,但此处重要者乃该文书之意义内容有无猥亵,这必须经由裁判之规范评价作用方可确定。因该因素为外部的构成要件要素,故其意义认识属于故意之内容,而有关此种要素之错误,形成阻却故意。该认识之程度,以所谓“行为人所属一般人间之并行评价”之解释,即为已足“通说”。其理由乃对于欠缺此种意义认识之行为,已经不可说是意图地实现构成要件结果。因此,有关“猥亵”性,连上述程度之意义认识都不具有时,应认为对构成要件故意之成立,欠缺认识必要事实,故为阻却故意。反之,若有该种认识,例如误解法律上不构成“猥亵”或误解以另外理由散布贩卖可被允许时,不阻却构成要件故意,而必须解为法律错误。[9](P117)该学者认为欠缺“猥亵性”认识的,应属事实错误而阻却故意。