［学案之二］纯粹规范vs.复杂规范
与维辛斯基的实证主义法学根本不同但却存在相通之处的是凯尔森(Hans Kelsen)关于国家与法的规范主义理论。两者同样都把价值正当性(legitimacy)的问题排除在法学考察的范围之外，并且重视强制，但是，凯尔森断然拒绝把统治阶级的意志本身作为法的本质，而提出了作为理论意义上的
宪法的“根本规范”(不等于实证意义上的
宪法)的概念，用以限制统治阶级的意志。凯尔森也反对施密特(Carl Schmitt)式的政治决断主义以及其他各种形态的主权者的恣意来打破日常规范秩序的平稳。他所描绘的以根本规范为顶点的金字塔型法律秩序图像，在《纯粹法学》这本专著中展现得最充分、最典型。
与凯尔森的纯粹法学体系形成鲜明对照的是哈耶克(Friedrich A.vonHayek)的《自由秩序原理》(1960年)。如果说凯尔森追求的是秩序的单纯系统，那么哈耶克则是在追求关于自由之法的某种复杂系统(他本人也明确地指出了这一特征)。如果说凯尔森倾向于决定论，那么哈耶克则偏好偶然性以及渐进的生成和演变过程——这种思路可以曲折通向埃利希(EugenEhrlich)的“活法(living law)”论以及自由法学。根据我的理解，哈耶克虽然采取自由至上主义的立场，但他所提倡的“自生秩序”概念却带有社会有机体论的色彩，很接近萨维尼(Friedrich K.von Savigny)的民族精神论和历史法学的观察，与契约自由、个人选择自由其实倒未必能融洽无碍。关于法律秩序与自由之间的关系，哈耶克给出了五个条件，即：(1)自由的价值高于一切，(2)真正的自由以法治为前提，(3)人类自始就无往不在法律规范之中，(4)并非所有的法律秩序都等于自由的法治，(5)人们不能以正当性为由而不服从法律规范。但是，稍加推敲就可以发现，这五个条件是根本无法同时满足的。所以哈耶克必须把时间之维导入进来，强调个人之间的互动以及心智与文化之间的互动过程中的试错和进化。这种动态在整体上没有目的性，也无所谓同意不同意，一切归结于主观主义的价值——关于人生之善的判断。我看这倒很像谢灵运所描绘的那种意境：“道存一致，故异代通晖；德合众妙，故殊方齐致”，不是吗？
［学案之三］系统程序vs.行为程序
但是，在哈耶克的自由至上主义理论中，既没有权利本位的预设，也不承认公共理性的存在，甚至把社会正义的概念也当作“幻想”弃之如敝履，这就难以避免价值正当性的危机。为了摆脱自由主义法治秩序的这种危机，卢曼(Niklas Luhmann)在《通过程序的正统化》(1969年)一书中揭示了程序作为自然法的替代物的功能。他认为程序本身虽然不能等同于真理的标准，但却可以消除妨碍发现真理的障碍、改进沟通和审议的质量、提高决定的正确性。正因为程序可以促使人们从内心承认和接受某种具有强制力的决定，所以满足程序要件、特别是落实程序公正的原则势必有利于法律的价值正当化。在卢曼看来，程序是角色行为的定义体系，是相互作用的形式，但在抑制和改变当事人的主观动机这一意义上，它又超越于具体的行为，可以相对减弱个人在自作主张时所显露的那些咄咄逼人的锋芒。在这里，尽管卢曼重视个人与个人之间的交往和协商，但他还是预设了一个超然于各个人之上的中立的观察者或判断者的客观化视点，而以反思机制这个概念把主观性互动与来自第三者的客观性制约连结起来。显而易见，卢曼的程序概念意味着从系统整体(主要是法律系统和涵义系统)的角度来理解不局限于语言行为，也包括默示行为和象征性符号在内的各种各样的沟通活动———这是采取一种非还原主义的立场。
