综上所述,我国法律应当借鉴德国二元化分类制度而不宜借鉴英美的一元化方式。同时,考虑到鉴定人出庭报告以及接受质证的必要性,建议在法律修改时,就证据分类制度作出以下两个方面的修改:
其一,修改作为证据种类的“鉴定结论”为“鉴定结论与鉴定人陈述”。
其二,通过立法解释或司法解释的方式,将“证人证言”扩大解释为包括普通证人证言与专家证人证言两种类型,后者不适用“意见规则”。
四、人证分类及“视听资料”的证据形式问题
1.人证分类问题
我国证据分类制度,不仅将犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解(即口供)作为独立证据,区别于证人证言,而且将被害人陈述也作为独立证据,与证人证言相区别。应当说,口供与证言虽然同为人证,但提供主体即证据来源不同,而且更重要的是,两种人证适用不同的证据规则——口供适用自白任意性规则,被告人不得被强迫自证其罪;证人证言则适用强制作证规则,证人不得拒绝作证。被告人通常不因供述不实导致不利法律后果,而故意作伪证则应当承担伪证罪的法律责任。由于这些原因,将口供与证言相区别是分类制度中比较普遍的做法。
但在刑事诉讼中,将被害人陈述作为一种与证人证言相区别的独立证据种类,则是比较特殊的分类方式。无论在大陆法系,还是在英美法国家,被害人陈述均属于证人证言。我国将被害人陈述作为独立证据种类是沿用苏俄刑诉法典的处理方式,但迄今对这种特殊处理方式的合理性缺乏充分研究。
笔者认为,鉴于被害人陈述属于了解案件情况的人在诉讼过程中就案件事实所作的陈述,符合证人证言的一般性要求,而且对其取证的程序与调查证人大体相同,〔14〕如其他国家的处理方式,将被害人陈述作为证人证言亦无不可。国内教科书一般称,被害人区别于证人,其陈述的特点是容易受情绪影响,这一认识固然有其根据,但作为被害人陈述应当区别于证人证言而作为独立证据的理由则显然不妥。因为这只是判断证据时应当注意的一个操作性问题,并不关涉证据规则,因此基本不影响被害人陈述归入证人证言种类。
然而,在考虑我国现行证据分类制度的完善时,笔者仍持一种“保守”的观点,赞成维持目前的形式界定与分类,将被害人陈述仍然作为一种独立证据。主要理由是:其一,在我国,经1996年
刑事诉讼法的修改,被害人已经被法律规定为诉讼当事人,与证人有不同的法律地位,诉讼权利与义务也有明显区别。〔15〕因此,如果说96年刑诉法修改前,被害人作为一般诉讼参与人其陈述作为独立证据的根据不足,而经刑诉法修改,被害人成为诉讼当事人,其陈述作为独立证据的理由明显增强。其二,被害人陈述的提供程序与证人作证程序不同,即二者适用不同的作证规则。众所周知,为保持证人作证质量,防止受他人影响,对证人作证实行“屏蔽原则”,即证人作证前不得旁听庭审。但由于被害人是当事人,有权参与庭审全过程,对其不适用作证的“屏蔽原则”。这样,对被害人陈述证明力的评价应当考虑到非屏蔽作证的影响。其三,由于被害人因犯罪行为受害,难以避免其个人情绪对陈述的影响,因此对其作证的真实性的要求及伪证责任的追究不宜过于严格,否则有悖人性。这与对被告人供述的真实性不宜要求过高,甚至在法理上应当承认其“说谎权”相似。其四,我国证据分类制度对证据的分类比较细致具体,如前所述,对人证、书证都倾向于作更细的划分,以便于把握各类证据的特点。这与英美的人证、物证、书证三分法,即比较笼统的分类方式有别。按这种细致化的分类逻辑,将被害人陈述独立于证人证言也是顺理成章的。其五,我国长期的司法实践已经接受被害人陈述作为独立证据的分类方式,实践中没有发生较大问题,为了尊重法律的“保守性”要求,不宜轻易改变这种分类。
2.视听资料的证据属性
视听资料,即录音、录相,以及电子计算机的贮存资料和数据。就视听资料在证据分类制度中的定位,我国法学界一直存在“独立证据说”与“非独立证据说”的争议。
“独立证据说”认为,任何一种传统证据都无法将录音、录相以及计算机证据囊括进去,这些证据借助于现代科学技术,具有动态连续性、逼真性与多媒体显示等特性,在司法证明中作用越来越大,因此有必要将其规定为一种独立的证据类型。