保护文化多样性是民族权的应有之义。《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》中,都明确规定了公民享有文化权利,如原住民有权传授其传统精神与宗教、医药之权利,并有权保留其社区地名之权,以及原住民对其文化与智能财产拥有所有权和控制权等等,都是有关原住民文化权的规定。联合国教科文组织2001年通过的《世界文化多样性宣言》提出:“文化多样性是人类的共同遗产,应当从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。”“是发展的源泉之一,它不仅是促进经济增长的因素,而且还是享有令人满意的智力、情感、道德精神生活的手段。”
国际公约还强调国际合作的重要性。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条强调了为消除贫困“而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。”《经济、社会及文化权利国际公约》第2条:“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作,特别是经济和技术方面的援助和合作”,“任何人不得以文化多样性为由,损害受国际法保护的人权或限制其范围”,“每个国家都应在遵守其国际义务的前提下,制订本国的文化政策,并采取其认为最为合适的行动方法,即不管是在行动上给予支持还是制订必要的规章制度,来实施这一政策。”
可见,国际社会已经认识到,光有知识产权的私权保护不足以解决传统医药知识保护与开发利用问题,需要通过国际公约、共同努力来解决这一难题。我们欣喜地看到,将传统医药知识的合理开发与保护作为人权保护的一个内容,必将极大的推动各国政府的保护工作。
二、若干国家的尝试:发挥政府在保护传统医药知识中的作用
传统医药知识的保护问题产生于科学技术的发展对文化多样性的破坏,这是各国普遍遇到的现象。现有知识产权制度存在着明显不足,这说明仅从经济发展的角度不能解决保护问题,必须根本上从文化再生产能力方面认识经济的可持续性发展问题。随着国际社会《关于自然资源永久主权的宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》、《世界文化多样性宣言》等一系列文件的通过和实施,许多国家给予高度重视,进行了一些保护和合理开发传统医药知识的实践,下文将对津巴布韦、印度、老挝、菲律宾等国的做法作出分析,以期得到一些值得借鉴的经验。
1.津巴布韦:现代法律制度不足以使传统医药知识得到保护
津巴布韦是一个传统医药知识资源相当丰富的国家。全国有三分之二的人口出于或大或小的健康原因都依赖着传统医师的治疗。
在津巴布韦,传统医药知识介于医药科学与宗教暗示之间的性质非常突出,个体从业人员只是在与当地植物有关的传统医药知识的基础上实施治疗,既没有从中牟利也没有利用这些草药的效用注册专利的传统。但是由于知识产权法律中新颖性和实用性要求的份量之重,这些当地的个体从业者有可能很快就被剥夺走他们一贯使用并维护的传统医药知识了。
目前津巴布韦面临一个问题:用于传统医药知识保护的法律究竟应该保护哪些人?在津巴布韦,传统医药知识由不同层次的人们在掌握和分享。人们是不可能如同参加课堂学习一样地去学习传统医药知识的,它也不可能像一件物品一样被谁带走。传统的从业者在他们的实践中严格地使用着传统医药知识,使其变得不可剥离他们而存在。一个新医师所掌握的知识只有在他的师父去世之后才开始具有典型性,而后就没有其他人再在传统医药实践中对他们进行指导了。实际上,得到最隐秘的或者说第一手的传统医药知识的唯一途径,就是从小就拜一位年长医师为师,从一个助手开始学习。在最初的学习中,初学者将由师父口头或者手把手地传授关于采集、加工、运送和保存那些具有药用效果的生物材料及使用方法。这种对这些习惯方法的早期介绍在对传统医药知识的全面认知上是非常重要的,因为当地人认为年轻的人可以与祖先的灵魂更接近,因此更有可能在梦中接近并得到祖先的知识。初期的实践对于传统知识物质方面的介绍很多,可能包括有植物的根、叶、茎、果、种子,草、芦荟、荆棘、藤蔓等各种部分,动物的各部分以及排泄物等等。那些自然物质的效用,其实是通过当地医师治疗过程中艺术地平衡于逼真的虚幻与朦胧的现实间的描述来体现的。在当地医师治疗过程中,医师同时使用了自然物质和暗示着各种强大精神力量的象征性事物。这些象征性事物,再加上那些自然物质,形成了所有津巴布韦人潜在意义上的文化传统,因此医师以独特的有效方法使用着这两者,日积月累形成了一种直觉,这种直觉,或者说是一种潜意识成了个人医术的一部分,甚至可以称得上是那些医师的商誉。的确,虽然外来人能够带走真实的自然物质,如药用植物的有关信息,但无法带走这种文化。
津巴布韦面临的另一个问题是究竟如何保护文化资源?目前津巴布韦有关知识产权的立法还没有成为一个传统医师、科学家、商人以及国内外生物技术或药品公司之间的完美联接点。津巴布韦国家传统医师协会通过努力发现了一种非常有效的药用植物,但最后美国制药界巨头普菲兹公司却取得了专利权(以这种植物中的有效成分取得专利)。由于美国贸易与专利办公室只把企业法人视为适格主体,这样一来个别医师、团体都不能成为其承认的平等或平行主体以实现对传统医药知识的认可和保护。这种情形之所以产生,部分原因应归咎于一种偏见,即认为公用或集体知识是不能被视为私有的,因此没有保护的必要。传统医药知识也很少被大批量地应用于商业,除了医药商在津巴布韦市场上兜售药用植物以外。但对于绝大多数像医师这样的部落权威人士来说,问题的关键不在他们是否符合了西方法律系统或标准的保护条件,而是这种符合究竟有没有必要。大多数老医生和其他文化团体都坚决抵制将传统医药知识商业化。
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