制定证据规则必须重视证据法学和证据法的关系，证据法学的研究以证据法为主要研究对象，但又不局限于证据法，证据法的制定和完善必须体现证据法学的成熟成果，从而获得存在的正当性。证人做特殊证人和一般证人区分的意义就在于为指定非同一性的证据规则提供理论支点。在法学理论界对这一分类形成共识的当下，制定有关律师这种特殊证人的证据规则和构建辩护律师拒证特权制度是证据法学研究发展的要求，也是增进证据规则的理论正当性的良好途径。
四、刑事证明责任的分配与辩护律师拒证特权制度
无罪推定原则是基于保障被告人的正当权利、实现更大限度的司法公正等价值取向而作出的不可反驳的立法推定，是刑事诉讼证明责任分配的首要原则。我国现行《
刑事诉讼法》第
12条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。该规定虽与《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等确定的国际上普遍认可的无罪推定原则有某些差距，但基本涵盖了无罪推定原则的合理内核，也应当成为我国刑事诉讼证明的首要原则。这要求在刑事诉讼中控诉方承担证明责任；要求辩护方则享有证明被告人无罪或者罪轻的权利，可以放弃，辩护方没有证明被告人有罪或者罪重的义务、责任或者负担。虽然基于司法证明的需要、举证便利、诉讼效率和社会政策等因素的考虑，刑事诉讼中的证明责任可以在控诉方和辩护方之间发生转移或者倒置，但其主要应由控诉方来承担是一种常态，并且刑事证明责任的分配只有在十分严格、明确的法定情形下才可以发生转移或者倒置。显然，不确认辩护律师的拒证特权，强制辩护律师就在执业过程中所获得的不利于被告人的信息向法庭作证不属于刑事证明责任分配发生转移或者倒置的法定适用情形。这与刑事证明责任分配的常态相悖，不符合无罪推定原则的要求。因为只有出现积极辩护时，才可能发生刑事证明责任的转移问题，出现消极辩护时，不可能发生刑事证明责任的转移问题；只有在巨额财产来源不明犯罪案件中针对被告人的巨额财产有合法来源的事实，在非法持有型犯罪中针对被告人持有毒品、枪支、弹药、国家绝密文件、国家机密文件等属于合法的事实和在严格责任犯罪中针对被告人不存在主观故意或者过失的事实时，才发生刑事证明责任倒置的问题。
诉讼中证明责任的分配应贯彻公平原则。公平原则的贯彻要求证明责任分配必须以考量对抗双方的综合举证能力为逻辑起点和基本前提。考量综合举证能力的主要参考要素有法律知识水平、文化程度、职业、年龄、生活经验、逻辑推理能力、取证和举证的技术条件、取证和举证的环境条件、经济条件、法律帮助等。当对抗双方的综合举证能力对比处于不平衡状态时，证明责任的分配应当向综合举证能力占优势的一方倾斜；当对抗双方的综合举证能力对比处于完全失衡状态时，应将绝大部分的证明责任分配给占绝对优势的一方。刑事证明责任主要由控诉方来承担是符合公平原则的。不确认辩护律师的拒证特权，强制辩护律师就在执业过程中所获得的不利于被告人的信息向法庭作证则使得控诉方和辩护方之间的综合举证能力对比的不平衡状态更加严重，构成对在刑事证明责任分配中贯彻公平原则的极大破坏。2002年4月1日开始施行的《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
7条规定：在没有法律规定。依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。该司法解释将公平原则确定为民事证明责任分配的一项原则。新近施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》虽没有将公平原则作为行政诉讼证明责任分配的一项原则明文写入，但其条文多处可见该原则的影子。在可以预见到的不久将来在刑事证据规则中将公平原则作为刑事证明责任分配的一项原则写入或者加以体现是可以得到验证的，而此种结果对构建辩护律师拒证特权制度来说无疑是一个利好消息。
