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法律如何解决政治性问题

  波斯纳还尖锐地指出:那些以权利为旗号的口号或者争论,实际上也是一种利益之争,“在这些象征、意识形态甚至宗教信仰背后,也许潜藏着相当具体的利益。” 比如,关于人工流产的争论,是两个不同阶层的妇女权利自己的冲突和竞争,波斯纳很难赞同德沃金对这个问题的辩护。波斯纳认为,无论是德沃金还是罗尔斯,他们的错误都在于把人工流产权问题当作分析性命题,但实际上它是综合命题;也就是说,它无法仅仅通过论证就可以解决。所以,在以权利为口号时要小心分析可能产生的和目的不符合或者相反的后果。波斯纳认为,在这些问题上,人们的道德直觉相差太多,因此,对这些问题的评判一片混乱。因此,“在一个如同我们这样的道德多样化的社会中,没有解决人工流产的道德两难的理性方案”。 所以,他不主张以权利为旗号进行的争论。他说:“世俗的现代人已经把他们的宗教情感转移到各方面的‘世俗宗教’上来了,包括权利的保护和实施。权利,尤其是宪法权利被当成是柏拉图的形式,普适化了且永恒化了,或被当成了不论怎样都能稳操胜券的王牌,而不是视为治理的工具,会受制于通常的利弊交换并可以为通常的社会科学研究方法所改变。这种进路阻碍了经验调查和冷静评估。”
  (三)
  波斯纳在克林顿弹劾案和2000年大选这两件事上的行为招致了许多批评。比如德沃金就认为波斯纳违反了法官的职业道德,认为作为法官,他不该对案件说三道四。J•L•赫夫曼(J. L. Huffman)认为波斯纳犯了和最高法院类似的错误。 但波斯纳认为他不需要因为在这个案件还在继续的情况下思考并且评述这个案件感到歉意。 他在两本书中的观点更引来许多的商榷。但我认为波斯纳的这些观点是否完全正确不是关键。关键在于他打破了人们对法院的迷思。最高法院的判决和司法意见不是绝对真理。这和他以前写的《联邦法院:挑战与改革》的主旨是一致的。尽管波斯纳不可避免地是个公共知识分子,但他也尽量避免自己和他在《公共知识分子》一书中批评的公共知识分子一样,提出一些似是而非、或者大而无当的建议(当然,是否做到了只能由他人评述)。不过,波斯纳也表明了他对弹劾案的态度。“由于不知道弹劾和撤职所带来的有利后果比不利后果要大,实用主义者就会倾向于反对弹劾”。
  波斯纳还认为:在美国这样的文化中,不必因为法律中渗透了大量的政策或者政治而大惊小怪,因为法律从来都不是仅仅由法条构成的封闭的系统。他还主张法官应该有更高的政治敏感性,以应付各种突发事件。“伟大的法官之所以丰富了政治思想和实践,恰恰是因为他将一些有争议的价值,无论是平均主义的、民众主义的还是自由至上的,带进了公共政策的形成之中。” 这样,即使无法给所有的人一个满意的答案,也至少可以提供一个更好的回答。


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