对于这些案件,波斯纳总体立场是:那些被我们认为是里程碑式的、或者说是经典的判决其实并不是最高法院的功劳、也不是最高法院法官有超出常人的英明, 而是社会状况的改变引发的观念、力量对比等一系列变化的结果。最高法院的判决结果看起来令人满意部分归功于我们事后对结果的格式化,也就是说,我们经常是根据结果来正当化我们的行为。按波斯纳的话说,就是:“结果对解释起着一种无法抗拒的压力,那些瞎撞运气碰上好结果的事情可能被描述为辉煌的、先知先觉的行为”。 事实上,美国当今的
宪法理论并不比以前有太大的变化。波斯纳认为“
宪法理论……甚至没有进步的迹象。” 而且,虽然经过多次修改,美国宪法还是不民主的,最高法院也不民主。
当然波斯纳也承认,美国的弱势群体的状况和以前相比有一定的改善,不过,波斯纳一再强调,美国那些弱势群体地位的改善是由于他们自己的努力和各种社会技术进步的结果,而不是
宪法或者最高法院的功劳。他引用威廉•埃斯科利奇(William Eskridge)对美国同性恋的研究成果,说:“同性恋者像其他非主流群体一样,他们在争取完整公民权的道理上取得的进步,在很大程度上取决于他们自己的努力和深刻的社会影响力,而不是
宪法”。 性别平等的权利同样如此。直到妇女运动取得一定的社会影响力时,联邦最高法院才发现了性别平等的权利。妇女运动的成就取决于妇女社会角色的改变,而这个改变取决于许多技术进步,比如:更好的避孕方法、更低的婴儿死亡率、可以节省很多家务劳动时间的各种新技术产品等等。布朗案的改判也是如此。我们认为最终结果是公正的,是因为它从总体上符合我们的道德和政治观念。它不说明后来的最高法院的法官比原来的聪明或者高明,是力量对比起作用,而不是观念或者判决起作用。改变这种是由于民权运动取得的成就。通过民权活动家的工作,人们对种族隔离的态度发生了改变,形成一股新的可以和旧的道德共识抗衡的力量,最终推动了最高法院的判决。最高法院的法官只不过顺应了这种变化。可见,一旦社会形成一种强烈的道德共识和政治共识,人们可能就可以做出比较自信而且也容易让人信服的法律决定。所以,波斯纳认为“我们也许不应当寻求一种正义的首要原则,一种政治/道德的规范,可以用它作为法律责任的基础”。 因此,不能归功于最高法院的英明。事实上,波斯纳认为:“在
宪法权利受到严重威胁的时期,联邦最高法院退至了次席;而在其他时候……联邦最高法院的
宪法干预则往往缺乏主题或前后不一。” 最高法院的判决未必都对。波斯纳还批评了最高法院的一些干预措施,比如禁止网络色情等等,认为一些事情可能结果是坏的,但如果一开始我们就禁止尝试,我们可能永远不知道真正的结果会是怎么样的。而且,他建议,法官在对事情可能产生的后果不明了的情况下尽量不要随意下断语。