工会代表劳动者与企业进行交涉、谈判、协商,由于工会力量相对于个人来说具有不可比的优势,与企业又割离了具体的从属利害关系,使得纠纷的解决结果更加趋向公正。实质上,也符合了劳动争议处理体制倾向于保护劳动者个人的价值选择。
2.调解制度的重塑
对劳动争议调解制度的完善可以从由四个方面来说:一劳动争议调解应从企业内部调解转向外部社会调解,外部调解可以排除人们对企业内部劳动争议调解是否公平、公正的疑问,更为重要的是它能为真正实现“三方原则”创造条件,即由行政管理方代表、用人单位(雇主方)代表和劳动者(受雇方)代表三方不同立场的调解参与者来调解劳动争议。劳动争议的外部调解的性质“不应是与人民调解一样的民间调解,应逐步建立社会化劳动争议调解制度,调解机构由劳动行政管理部门的代表、工会代表和劳动者代表三方组成的半官方机构”。[15]二是劳动争议调解应在区分利益争议和权利争议的基础上进行。“凡是因法律条文、集体合同中规定的劳动权利而发生的争议,称为权利争议;在集体谈判中提出法定权利之外的新的权利要求,称为利益争议”。[16]就一般而言,个人劳动争议都可寻求最终司法程序的救济,而集体劳动争议中的利益争议则都不能寻求司法保护。三建立与国际惯例接轨的自愿与强制相结合的调解制度,这是因为在公共服务领域内的利益争议任其自愿是对他人和社会利益的侵害,因而适宜采取强制调解。四是赋予调解协议以法律执行力。有学者认为如此则会对其它制度(如仲裁、诉讼)带来冲击。[17]而我则不同意此种看法,我认为赋予调解协议以法律执行力不会对其他制度造成冲击,反而会使调解制本身的地位得到巩固,实际上在民事诉讼领域赋予调解协议法律执行力的做法已侧面证明了这一点。[18]
3.采取“分轨体制”变革仲裁前置为仲裁自愿
我国传统的“一裁二审”具有缺乏法律依据,违背仲裁自愿原则,司法成本浪费等若干缺点,只有采用当事人自愿选择仲裁的方式解决劳动争议,才有可能克服上述弊端,切实保护当事人特别是劳动者的合法权益。因此,我建议摒弃“一裁二审”制度和取消仲裁前置原则,在劳动争议处理模式上采用“分轨体制”模式,即选择“裁审分轨、各自终局”的处理体制,当劳动争议发生后,任由当事人向有管辖权的仲裁机构或人民法院申请仲裁或提起诉讼,二者只能选择其一作为解决劳动争议处理的方式。在当今国际上大多数国家仅在一些特定领域或涉及公共利益的情况下才实施强制性仲裁,一般情况下,仲裁都是自愿的。我国入世后,更应该与国际接轨,采取“分轨体制”和仲裁自愿原则,从程序上来说,也是尊重了当事人的程序选择权的。
在采取分轨模式后应当注意的是:其一,在劳动争议仲裁机构独立后,迅速提高劳动争议仲裁员的素质,垫高仲裁员准入资格,在保证劳动争议仲裁员业务素质的前提下,完善仲裁程序规则,强化对仲裁员职业道德和法制的约束,以避免一局终裁下适用法律的谬误;同时也防止一局仲裁带来的因仲裁员徇私舞弊导致的程序不公正。其二,裁、审分离之后,彼此尊重对方,实现裁审当事人自愿选择,充分体现当事人权利处分的意志自由。为此,提高劳动争议仲裁质量、信誉和体现仲裁的优点,是仲裁在与诉讼的竞争中不至于虚置的关键。[19]
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