第三,为了从生活事实中发现法律的真实含义,法官必须正确对待先前理解。“相对于裁判的字义,法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解,并不必对其责难,因为所有的理解都是从一个先前理解开始,只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中,而且随时准备作修正。”(注:[德]亚图 ·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第58页。)大部分
刑法用语都具有多种含义,其可能具有的含义也会比较宽泛,而法官总是对
刑法用语(尤其是并不陌生的用语)存在先前理解,但是,法官不可固守先前理解,而应 当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件,便可以坚 持这种先前理解。但是,当自己的先前理解有悖正义理念(或违背普通的正义标准)时, 必须放弃它;当先前理解与
刑法的相关条文存在矛盾与冲突时,也必须放弃它;当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时(按先前理解处理案件不能被一般人接受时),必 须放弃它。放弃先前理解之后,应当寻求新的解释结论,再将新的解释结论置于正义理 念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验,直到得出满意的结论为止。易言之,法官必须注意到正义的诸多层次,各种不同的可能。面对有疑问的条文时,应当想到各 种可能的意义,提出各种不同的假设,对各种观点进行充分的论证、反复权衡,看哪一 种解释结论最符合正义理念。
第四,从生活事实中发现法律的真实含义,绝不意味着将某些事实强加于规范、以某种事实限制法律规范。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。(注:David Nelken,Contrasting Criminal Justice,England:Ashgate Publishing Ltd.2002.P241 .)人们在解释具体犯罪的构成要件时,习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实,进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如,当人们熟悉了两者间的诈骗时 ,便习惯于认为诈骗罪的构成要件只包含两者间的诈骗,而将三角诈骗(诉讼诈骗是三 角诈骗的典型形式)排除在外。当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为之后,便习惯于认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。还是以具体案件为例:抢夺常常是乘人 不备、抢了就跑;尽管某法官办了1000起抢夺案件都是抢了就跑,没有一起例外,但他不能说“法律规定的抢夺必须是抢了就跑,不跑就不是抢夺”。例如,某外国黑人在一 个麦当劳店里排队时,发现排在第二位的被害人(女)将自己的钱包掏出来。黑人上前把 被害人钱包里的现金抓出来放在自己的口袋里,然后慢慢悠悠地往店外走。走出10多米时,被害人和其它顾客追上黑人并将他围住,要他返还现金,然后黑人就从口袋里掏出 一扎钱给被害人;被害人数钱后发现少了1000元,便再次向黑人追讨,黑人把剩下的10 00块钱也交给了被害人。有人问我黑人的行为构成什么罪,我说“当然是抢夺”。对方 说:“这怎么叫抢夺呢?抢夺是乘人不备抢了就跑,他没跑啊!”我说:“法律规定了要跑吗?”对方说:“事实上都是要跑的!”我说:“那是事实,不是法律。”显然,对方 混淆了事实与规范,不仅将自己了解的有限事实强加于法律规范,而且使规范处于封闭 状态。这种以有限事实限制规范含义的做法,与从生活事实中发现法律的真实含义大相径庭。现实生活中不断出现新的犯罪,即使是传统犯罪,也不乏新的手段与方式。所以 ,人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型,只要属于某犯 罪类型,就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以,将规范的涵摄范围限定为法官所知的有限事实,并不合适。