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所戒者何——钱端升的宪政研究与人生历程

  中国的现实面落后于理论层次的理想面。精确来说,中国并没有组织好迎接议会制度。顾名思义,自由派必须引进渐进的立法,以扩大公民权,或是让弱势者也享有经济的特权。因此必须要有选民存在,能够支持这些计划,并且能用法律和经济手段来加以施行。这又必须牵涉到可以测量和协调的数字图标。
  中国当时所缺乏的,的的确确,不仅是“公民权”,还有这连带而动、隐藏于后的“数字图标”,种种非水到渠成,否则不足以支撑宪政的技术要素。正是在此,如黄仁宇先生所言,没有过渡之计,在大破坏之前,不可能进行有秩序的建设——“历史出现了僵局,而内战正是突破”。置此乱世,“法治”云乎哉!
  也正是因此,黄仁宇先生才会接着说出下面这一段至理:
  其实无需替蒋介石辩解。他编造出一只纸老虎,但人人都信一为真,预期他的创造物能有真老虎的功用,这样的期待本身就是历史加诸他的最大赞辞。他有时被批评成无法无天。但法律是社会的强制行为,除非守法多半能符合日常的社会行为,否则徒有法规不足以执行。事实上,无法无天是蒋介石的问题的根源,而不是他的特权。无论是他的兵役法或法定货币法案,违法情况都很普遍。这些法案都领先时代。⑦
  可是,倘不“领先”能行吗?事实是不仅不行,而且很可能连形诸字纸的合法性都没有。明知“无法无天”将是新法颁行后不可避免的结果,可还是得颁行,并以此为后续设置开道。而如此这般,又恰恰与立法所标示的旨意相左。明知相左,可依然如此,也不得不如此,正表明“历史出现了僵局”。在一个奋力建设民族国家,而以字纸层面的立法特别是“宪法”等等为现代社会形态的诞生开道的时代大潮之下,中国所无法回避的,恰恰正是这一遭遇。西方一位政治学家说,某些特定国家的宪法只表明该国存在具有良好宪法学识的人士──可能接受过并满腹西方的宪法学知识,这就是为什么“落后”国家却可能有一部堂皇的宪法。⑧ 话虽说得刻薄,但一路走过来的个中人于此却未偿没有心领神会的苦笑处。今日回头一看,梁漱溟、钱端升们的所思所虑,可能也正是基于对于这一遭遇的切身体认吧。
  再次,如立宪旨在建立法治,则要建立法治,人民先得有制裁违法的当局者的实力,也就是梁漱溟所说的构成宪政所以成立的“势”──特别是下面诸“势”。⑨要是人民不能行使政权,也没有制裁的力量,则纵有宪法的名目,民权及民治仍无存身之地,法治亦无落实之径。当日的中国,民治可以暂时没有,而法治则不能无,否则“政治便无从循轨而行。”而法治作为一种现代政治状态,即对于国家的非人身性、非人格化的民主的法律治理,牵缠既繁,费日亦久,其间技术要素甚众,非一纸宪法所可毕其功,即非一大而划之的制度性设置所能笼统。所以,从理论上来讲,钱先生认为当时中国如有一部宪法,将政府各机关的组织、职权及彼此间的关系做一扼要的规定,则“公法方面的法治”必较有把握──钱先生将“法治”划为“公法方面”与“私法方面”两部分,后者较难实现。但即便如此,也不要寄望过高。法治乃是奔向“新中国”这一奋斗过程的结果与事实,而此事实非法律规定所能立刻呼唤而来。令法律迁就事实易,而令事实遵随法律难。因此,如为树立法治而立宪,第一须切合现时的国情,第二须简要,庶几遵守、实行俱无问题。法律贵在实行,不实行的法律愈少,则法律的尊严愈少损失。⑩如果有法而不能实行,不被人遵守,则离法治更远,不如无法。11


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