4. 我们的观点：首先，公诉权是一种诉讼请求权，虽然实体上的诉权是刑罚权，但本质上是一种请求权。其诉讼请权的性质就决定了它必须用诉讼的形式予以规范，它必须与应诉权相互作用，相互依存，构成一种矛盾的统一体，诉权的行使必须要受到司法权审查，这是所有的诉权的本质要求，又加之公诉权与刑罚权密切相关，因此，这种诉权的行使与否都必须接受司法权的严格审查，以防止诉权的滥用。其次，公诉权作为一种司法请求权（诉权）与其他诉权（民事诉权）不同之处在于它的职能是维护公共利益和秩序，对犯罪提出控诉，检察官是公益的辩护人。按现代行政法学理论，“公权力的不可放弃性”、“公权力行使的法定性”、“公权力的司法权制约性”，因此，公诉权的处分必须严格依法进行，不具有自由处分性质，并且处分要受到司法的最终审查。最后，以公诉权的本质属性是行政权来看，一方面由于行政效能的要求，要求扩大其自由裁量权的范围，以有利于社会公共利益的实现；另一方面要求对权力的“膨胀”给予司法权的控制。
　　二、对公诉权司法审查的合理性和必要性
　　（一）起诉便宜主义的发展为公诉权的司法权控制提供了前提条件
　　公诉权的发展经历了从起诉法定主义到起诉法定主义和起诉便宜主义并用，再到起诉便宜主义回复的历史。日本学者田口守一给起诉便宜主义（起诉裁量主义）和起诉法定主义定义为：如果具备犯罪嫌疑与诉讼条件则一定起诉，这是起诉法定主义。与此相对，虽然具备犯罪嫌疑与诉讼条件，但在不必要起诉时，由检察官裁量做出不起诉决定，这是起诉裁量主义。[1]（P102）
　　起诉法定主义最早起源于大陆法系国家，大陆法系国家由于深受纠问主义诉讼之苦，他们在建立近代刑事诉讼的过程中试图以严密的规则来排除司法中的人为因素。起诉法定主义也是“有罪必罚报应主义论”在刑事诉讼领域的体现。“起诉法定主义的优点在于可以避免检察官的恣意妄为，排除政治对提起公诉的影响。但缺点是，如果对所有的犯罪嫌疑人都起诉，就无法发挥刑事政策策略去影响犯罪嫌疑人”[1]（P102）。但起诉法定义从未达到预期的目的。因为“法治并不能排除一切人的因素，没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以致于明确地包含一切可能出现的情况。因此。法律必须给实施这部法律的人留有一种有限的自主”。[6] （P102）19世纪后期，大陆法系国家开始吸收自由裁量主义（起诉便宜主义），以严格的规则主义转向严格规则主义与自由裁量权并重的模式。这一转变也是伴随着法学界对刑事理论认识的进一步深刻而发生的必然变化，其主要有以下原因：其一，“刑罚报应主义”向“刑罚目的、教育刑”理论的转化。其二，基于诉讼经济的考虑。随着二十世纪六十年代以后，犯罪率在各国的不断上升，世界上绝大多国家都面临着过分沉重的司法费用，由于司法资源的有限性造成大量案件的积压，使司法所追求正义大打折扣。为此，许多国家就采用起诉裁量权，充分发挥检察官的不起诉裁量权，使一部分案件分流出去，从而降低诉讼成本，节约司法资源。正如美国学者丹尼尔??E??哈利（daniel??E??Hall）所说：司法资源的有限性是检察官起诉裁量权的第二个原因。[7]其三，检察官的起诉裁量权（包括不起诉载量权）有利于实现法律的社会效果。根据法理学的理论，法律效果（完全执行具体法律所达到的效果，也就是说法律被百分之百执行后所达到的效果）和法的社会效果（法律执行后引起的社会秩序得以维持的效果）具有不一致性，法律效果并不一定能达到社会效果。“检察官作为公益辩护人的追诉行为，除应具备实体法及程序法之法定要件，而为合法性要求之外，并有裁量如何实现公益之合目的性要求。”[8]（P265-294）“故检察官在追诉犯罪时，除国家利益外，尚须综合考虑：当代国民普遍的刑事司法正义需求，人民客观的道义感情，国际人权刑事政策趋向，甚至司法成本、诉讼经济等，考虑如何使有限的司法资源，能实现符合最多数国民最大利益之司法正义。[9]（P26-50）
　　在英美法系国家起诉裁量权一直是其传统的原则。在传统上，英美法系国家对公、私法没有严格的区分，且民事违法与刑事违法之间没有明确的界限，因而刑事诉讼像民事诉讼一样长期被视为一种解决纠纷的法律装置，充分肯定当事人对诉权的处分。对抗制（adversity system），从实质意上看，意味着“控辩双方拥有对案件中的实质问题或诉讼标的—被告人的刑事责任问题—进行处分的权利。在美国，检察官在起诉方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”。[10]（P28-31）
　　由此可见，起诉裁量权成为各国刑事司法中的重要原则，反映出近代刑事诉讼朝着科学化的不断迈进。同时，权力的扩张就味意着对权力制约的加强，否则权力的泛滥将成为必然，这是公认的一条千古不变的真理。所以，起诉裁量权扩张的必要性，也成为对起诉裁量权进行司法控制的合理性基础。
　　（二）对起诉裁量权的司法权控制是保障保障人权的需要
　　公诉权的一个重要的价值功能在于检察机关代表国家对被告人作出否定性评价，就意味着被告人将面临着被判处刑罚的风险。因此，公诉权的滥用将会直接侵害被告人的人权。“从保护被告的观点来看，中间程序赋予被告另一个机会对抗检察官的起诉处分权。提起公诉，对被告而言是非常重大的不利益处分，首先，被告为了应付审判程序的‘诉累’，必须付出相当的时间精力。其次，单单起诉的歧视效应（discriminal wirking），就足以对被告人的人身、家庭及名誉产生重大影响，被告往往因被起诉而在社会评价上被认为至少‘涉嫌’犯罪，无罪推定原则可不是社会上大多数人看待被告人的态度，纵使被告最后获得无罪判决，公众对其印象也未必改观。最后，只要一被起诉，被告便暴露于被判处乃至于被误判有罪的风险。当然，只要存在刑事诉讼程序，被告承担因起诉而带来的不利益，几乎是不可避免之事，然而，从起诉法定原则来看，只有已经超过法定起诉门槛的案件，才有让被告承担这些不利益的正当理由。这是立法者权衡之后的结果”[11]（P51-68）因此说，建立公诉权审查的目的在于阻止滥用起诉权，不使案件不适当地进入审判程序，从而保护被告人的人权，这可以称之谓反面的控制功能（Negative Control Function）。同时，从行刑学的观点来看，一个人一旦被提起公诉或被处刑罚，当他重返社会时，无论他表现多么良好，人们总是对他以前的“污点”念念不忘，在心理上或多或少会歧视他、排斥他，但是如果检察官拥有对符合一定条件的犯罪嫌疑人中止刑事诉权，那么这种权能不仅对教育、感化、挽救犯罪嫌疑人特别是青少年犯罪嫌疑人，分化瓦解共同犯罪人有巨大作用，而且对犯罪嫌疑人克服重重障碍真正融入社会生活，开始正常的工作与生活有不可替代的作用。就论及美国法预审程序的价值功能时，“预审程序（preliminary hearing）系美国法防止检察官滥行起诉非常重要的机制之一。”基于此，在联合国《关于检察官作用的准则》中明确指出：“根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑人或者受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉，有条件或五条件地中止诉讼程序，或使某些刑事案件从正规的司法系属转由其他办法处理。目的不仅是减轻过重的法院负担，而且也可以避免受到审前拘留、起诉和定罪的污名以及避免监禁带来的不利后果。”由此，从保障人权的目的出发，近代国家特别注重对政府的起诉裁量权实行强制性外部审查，以防止公民被政府无根据地或非法地提起刑事诉讼，其中有大陆国家的预审法官制度（法国对于重罪的起诉还另设有起诉庭审查制度），英美的治安法官预审制度等司法控制，也有英美大陪审团审查起诉制度等公众监督手段。[12]（P122-124）

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页