于是,我们看到,从汉代开始,国家法逐渐引入儒家的道德规范。汉承秦制,尽管恢复封建制的汉初在国家政权结构上有别于秦朝,但朝廷政制基本上承继秦朝旧制,尤其是国家刑事法,基本上照搬法家的模式。秦法治汉,弊端丛生。武帝时期儒学兴盛,董仲舒发明以《春秋》经义为刑事执法的依据,比附《春秋》、引经决狱成为其后引儒家经典修正刑事法的前导。汉昭帝始元六年(公元前81年)的盐铁会议上,尚有桑弘羊舌战群儒,法家主张还在与儒家学说抗争。到宣帝甘露三年(公元前51年)的石渠阁会议,儒学已完全掌控了局势。再到东汉章帝建初四年(公元79年)的白虎观会议,适应当时国家治理需要的儒学已完成了他的体系化。东汉章帝时,廷尉陈宠上疏说:“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。”[26]刑应该是法的后盾,法明于先,刑随于后,违法入刑,相互表里。但此时的汉朝君臣的心目中,礼就是法,在法的位置上他们换上了儒家主张的礼。礼是什么?在班固整理纂辑成编的白虎观会议文献《白虎通义》中,概括为“三纲”“六纪”:“三纲者,何谓也?诸君臣、父子、夫妇也。六纪者,谓诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友也。”这是从汉武帝设学官开始儒学讨论以来的核心成果,也推动了当时儒学研究的进一步发展。对儒家经典的大规模的考证、编辑、注释、讲解,甚至伪造,使儒家学说越来越体系严密。这样的学术研究不仅造成了国家行政法的一些变化,如学官制度的变化,选士制度的变化,更重要的是儒学中的孝慈仁义原则被引入刑事法,带来国家刑事法的重大变化。本于孝慈,一改汉初的严惩亲属隐罪,宣帝时开始准许“亲亲相隐”[27];本于仁义,“罪疑从轻”,东汉时提出“八议”之论[28],曹魏时开始确立“八议”之制;还是本于孝慈仁义,对于特别违背孝慈仁义的犯罪行为予以特别严重的处罚,于是“十恶”之制逐渐确立。从执法方面看,西汉长期承秦之弊,拷囚无度,直到宣帝之时,法吏治狱仍惨酷无比,所以有路温舒上书痛陈酷吏之害,宣帝感动,下诏要求官吏公平折狱。[29]东汉初,光武帝和章帝都曾下诏,以孔子“刑罚不中,则人无所措手足”为依据,要求执法官员“省刑罚”,公平折狱。[30]执法官员中也开始追求不用刑审案,黄霸不用刑审案断狱的故事开始受到普遍的传扬。○12而官府冤杀孝妇被认为会得罪天地神明,东海孝妇被冤的案狱故事被民间不断渲染,成为民众批判斥责昏官酷吏和黑暗官府的一种工具。○13
在儒家学说的道德伦理被国家法一步步引入之时,民间法中的家族法兴盛起来,并儒家道德化。中国社会家庭观念的产生不知始于何时。孔子以孝慈为其理论核心,其基础应该是家庭观念。孔子的家庭观基本上属于平民的家庭观。平民家庭以伦理为法应该基本上就足够了,不大需要更系统细致的家族法内容。但高于平民家庭的贵族家庭,家族法就有了在伦理的基础上系统化和细致化的需要。周朝家天下,周法既是国家法也是家族法。但秦汉以降,王室家法尽管可以纳入国家法之中,但与真正意义上的国家法应该是有区别的。秦代开始,皇家专设掌管皇族及后族(外戚)事务的官员(宗正),具体工作是掌管皇族的名籍,分别皇族宗亲的嫡庶亲疏,编列谱谍,参预审理宗亲人员所涉犯罪案件。直到清代,宗人府的工作基本上还是这些内容。皇家事务复杂,一般家庭事务简单,但有些大家族也需要有严密的家法加以规制。
中国皇族以外的大家族应该始于春秋时期。先是诸侯瓜分天下,后是大夫瓜分诸侯国。但从战国争战至秦国一统再到秦亡汉立,旧贵族扫荡,新贵族产生。王侯将相反复更替,世家大族旧去新来。东汉末世,朝廷势力衰弱,贵族势力强盛,到魏晋南北朝时期,天下长期分裂纷争,社会民众得不到稳定安宁,不得不求助势族豪强。于是“宗主督护”,家兵护族,家族法越来越盛行。《三国志•魏书》记载:魏人田畴 “率举宗族他附从数百人,扫地而盟。……遂入徐无山中,营深险平敞地而居,躬耕以养父母。百姓归之,数年间至五千馀家。……为约束相杀伤、犯盗、诤讼立法,法重者至死,其次抵罪,二十余条。又制为婚姻嫁娶之礼,兴举学校讲授之业,班行其众,众皆便之,至道不拾遗。”[31]这样的家族法既有刑事法内容也有民事法内容。当然,田畴所管领的并非一般意义上的家族,而是数千不同姓氏的家庭构成的一个社会共同体,所以,他所拟制的不是纯粹意义上的家族法,带有某种程度的区域共同体自治法的性质。但汉末至南北朝,大家族主要是一姓聚合。《通典•食货志•田制》引宋孝王《关东风俗传》说:北齐时,“瀛、冀诸刘,清河张、宋,并州王氏,濮阳侯族,诸如此辈,一宗将近万室,烟火相接,比屋而居。”这样的世家豪族,一方面以坞堡壁垒武装自守,应对战乱时势;一方面“百室合户,千丁共籍”[32],且广招佃客,不纳赋税,使国家法难以涉入家族内部;还有一方面就是家族内部既人员众多,又等级分化,需要家族法调整自身的工作生活秩序。东汉末崔寔仿古月令所撰写的《四民月令》,记述世族田庄从正月至十二月例行的农桑耕织、制作商贸、教学礼仪、建筑修缮、守庄防盗等等工作和生活内容,既是世族生活的事项安排,也可看做是世族内部的法律规制。北齐颜之推是儒者,又崇佛法,他撰写的《颜氏家训》重在道德教导,兼含规范约束,目的在于“整齐门内,提撕子孙”[33],内容则涉及家族生活的各个层面。
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