民间法国家法互动中的古代中国民事法-法搜-中国法律信息搜索网

　　唐代开始的土地法律关系的变化，更为重要的内容是土地所有权方面的根本性改变。自周至唐，国家法确立了国家土地所有权，天下所有土地（包括山林湖泊河流沼泽）都属于国家（朝廷）所有，无论是民间法调整中的土地私下交易还是国家法有条件允许的土地公开交易，土地交易中的土地法律关系变更都应该只是占有权的变更。但唐代以后，天下土地分成了国家所有和私人所有，官田不允许买卖，私田可以买卖，买卖私田产生的土地法律关系变更就不仅是土地占有权的变更了，应该主要是土地所有权的变更。这种土地所有权官、民两分的情况，从宋元到明清应该说是一以贯之。清朝政府入关前曾实行土地国有，平均分配，但入关以后，尤其是康熙以后，土地制度就不得不实行所有权的官、民两分了。[23]从宋到清国家法严禁买卖国家所有的官田，且对可以任意买卖的民田的法律关系给予多方面的规制。这种规制从所有权、占有权（如典占）、使用权（如租用）、处分权（出租、出典或出卖）到邻接权（如涉及水利的权利）等等，不仅常常采用诏令谕制等法律形式，而且在刑事法条款中也作出一系列规定。但即便如此，国家法对于土地法律关系及关系变更的规定也还是有需要细化或补充的方面，如土地出租、出典或出卖的具体程式及其契约的格式和内容要求，国家法一般不会规定，但在实际的社会生活中，这类行为却一般有较为固定的程式和格式。这种固定的程式和格式应该是民间法调整的内容。
　　从上述内容我们可以看出，即便是土地问题这样的国家法重点干预的领域，在许多方面（尤其在土地所有权、占有权或使用权的转移方面），国家法的干预也是有局限性的，土地所有权、占有权和使用权作为特殊的物权，很大程度上需要依赖于民间法加以规制和调整。
　　四、从家族法看民间法国家法的互动
　　民间法的渊源，最早应该是民间的生活习惯和社会习俗。弗洛伊德在《摩西与一神教》一书中用精神分析方法探寻人类性禁忌产生的原因。他从现代人依然存在的仇父的潜意识，推想远古人类社会曾经有过的强悍凶残的父亲对于儿子们的残暴统治，和儿子们曾经有过的对于残暴独裁父亲的残酷报复。他认为，残暴的父亲是性禁忌的制造者；尽管儿子们共同杀死了残暴的独裁父亲，但儿子们的后代在遭遇灾难的时期又怀念上代的那位独裁者。残暴父亲确立的性禁忌也始终保持下来。[24]在早期的人类社会中，违犯性禁忌，母子乱伦或兄弟姊妹间有性行为，都会受到来自父辈的严厉的惩罚。这种违犯和惩罚，我们可以看做是民间法中的刑事法内容。后来，刑事法权逐渐被国家政权垄断，但民间法之中并没有完全消除刑事法内容，有关性禁忌的内容也一直是民间法内容中不可忽视的重要方面。并且，性禁忌涉及人伦道德、长幼尊卑，家庭秩序、婚姻制度等许多方面，而这些方面更多的应由民事法规定和调整。在古代中国社会，对这些方面的民事法关系的规定和调整首先主要体现在家族法之中。
　　在诸子百家之中，儒家的主张主要是一种治国的方略。但儒家的治国方略在春秋战国的割据和争战时期，很难在短期内使诸侯富国强兵。所以，当时有卓见的诸侯都是采取法家的方略以富国强兵。秦国的胜利证明了法家理论的有效性。但争战时期的强国之策却不一定有益于和平时期的国家治理，秦国的二世而亡又证明了法家主张在治国方面的失败。楚汉相争，仁义的项羽是失败者，但夺取到全国政权的刘邦及其子孙们不得不逐步放弃严刑峻法。汉初的无为而治，我们可以从限制国家权力和扩大民众权利的角度来理解。但国家权力该如何限制，民众权利该扩大到何种程度，汉初的治国者并没有明确的认识。为了富国强兵而获得边境上的安宁，汉武帝一度迅速扩张国家权力，民众的权利遭受很大程度的剥夺。但儒家学说逐步受到重视，也从这一时期开始。应该说，汉朝廷倡导儒家学说，对于古代中国法制产生了两个方面的重大影响：一是儒家学说中的道德伦理观念逐步成为国家法的道德基础，二是儒家的道德伦理逐渐成为家族法的核心内容。
　　儒家学说与其他学说的一个显著区别，是重视家庭，重视家庭中的人伦和亲情。在儒家看来，家庭中的父母子女关系是不可变更的，父母慈爱，子女孝顺是人道的原点，也是社会的原点。现代中国社会强调家庭是社会的细胞，却忽视父慈子孝作为道德基因的价值。在孔子生活的时代，提出家庭的社会意义，提出孝慈为人道之本，应该既有哲学上、思想上的不朽价值，更有社会性、历史性的革命意义。在当时社会，普天之下，从王侯公卿到士农工商再到奴隶囚徒，社会地位等级不一，贵贱悬殊，但人人有父母，人人都是父母生养的子或女。所以，孔子以孝慈为根本的人伦，体现了他的社会观念的核心是人人平等，平等和谐。以孝慈为尚，以孝慈为基，这样的社会观念所关注的不是权力等级，不是物质占有，也不是智慧勇武，而是人与人之间的爱，是发于人性根本的爱，即所谓仁者“爱人”[25]。尽管孔子的理念从人性根本的孝慈（爱）出发，并不是要否定执政者对于权力的掌握和对于物质的优先掌控权，也不否定智慧勇武的重要性，但这种理念还是不受他生活的时代的执政者欢迎。但时势变迁之后，新的时代的治国者从孝慈这一人性根本看到了力量，看到了家庭稳定对于社会稳定的重要价值，尤其是看到了国家与家庭同构的重要价值。《礼记•大传》说：“圣人南面而治天下必自人道始矣。立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，异器械，别衣服，此其所得与民变革者也。其不可得变革者则有矣，亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”这种不可变革的亲亲、尊尊、长长不仅是家庭结构的根本依据，也可以成为国家结构的根本依据。君君、臣臣、父父、子子，既是对君臣父子的规范性要求，也可以成为君臣父子结构稳固的约束性依据。