民间法国家法互动中的古代中国民事法
卜安淳
【摘要】古代中国的民事法体系是民间和官方共同建构的。民事法的系统形式存在于民间，而国家法以相关内容确定了对民间民事法的支持，对违犯民间民事法的犯罪行为予以处罚，对因这种犯罪行为而受侵害的权利主体予以救济。民间法与国家法有时是协调的，有时则有矛盾，只有民间法与国家法和谐协调，民事法体系才能真正确立，才能对社会的稳定发展产生积极的促进作用。
【关键词】民事法；古代中国；民间法；国家法；家族法
【全文】
一、导语
民法规定和调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系。古罗马市民法（jus civile）明确地规定权利主体的权利能力、行为能力及其相互间有关亲权、财产权的法律关系。正是因为这样的规定，罗马法实际上就是罗马民法。只是罗马法中也有后代列入诉讼法领域的有关诉讼权和诉讼程序的规定。罗马法规定的民事法律关系与后代西方社会民法中规定中的民事法律关系有很大区别。其主要的特征是把家庭成员分为自权人和他权人。每一家庭中，只有一个被称为“家父”的男人是自权人，在家庭中享有绝对的权力（家父权）；其他家庭成员，包括家父的配偶、子女等人，都是他权人，他们的权利（包括其子侄的夫权、亲权等）均被认为已被家父权所吸收,由其代为行使。这与经过基督教洗礼之后的后世西方法将权利基点设于个人是很不相同的。但这与古代中国主要以家庭为民事权利主体却很相类似。问题是中国古代并没有专门的国家法来规定以家庭作为民事权利主体和以家长作为家庭民事权利的代表。我们现在能做这样一种初步的判断，则是由于国家法以外的其它一些资料提供了相关的信息。并且，许多非国家法文献的资料实际上也提供了一些有关古代中国民事法方面的其它信息。这些信息可以给我们做出这样的判断提供依据：中国古代有系统的民事法，这民事法的系统性由民间法和国家法两方面提供保障。
考察古代中国的民事法，仅从国家法中提取材料是不够的。在中国的国家法中，我们可以看到系统严密的刑事法，也可以考察出系统的行政法（包括系统的经济法），却不能直接观察到系统的民事法。但在国家法中的刑事法之中，有系统的关于违犯民事法关系而构成犯罪行为的处罚性规定。这正如今天我们共和国现行《
刑法》分则的第五章和第三章的一些具体规定，虽是
刑法条款，但从中可以推断出一些民事法律关系或经济法律规定。比较而言，古代中国的代表性刑事法典中，与民事法关系相衔接的条款比共和国现行《
刑法》的类似条款更丰富也更系统。从古代中国国家法的刑事法典中推断民事法律关系，是一条可行的路径。这方面已有学者做了很有价值的工作。如，黄宗智对于清代刑法典（晚清修订前的《大清律例》）的阅读，就读出了“清代法典中的民事条例”。[1]当然，不可否认，古代中国的国家法（包括刑事法典和行政法规）中，是缺乏关于物权、债权、继承权等民事法关系的直接系统的规定的。即便从刑法典中与民事法关系相衔接的条款中去推断，也难以完整清晰地探查出民事法的完整体系。正是因此，学界才会有关于中国古代是否有民法的争论。认为古代中国无民法，国家法中缺乏关于物权、债权、继承权的直接系统的规定即是依据；认为古代中国有民法，国家法中有许多处罚侵犯物权、债权、继承权的犯罪行为的条款即是依据。调和的或折中的观点，是认为古代中国没有形式上的民法而有实质上的民法，则上述两方面的存在即是依据。
民法实质上存在，却缺乏存在的形式。这应该是个矛盾。这个矛盾如何解开，需要我们进一步的研究。这里，我尝试一种思路：古代中国的民事法是民间和官方共同建构的。民事法的系统形式存在于民间，而国家法以相关内容确定了对民间民事法的支持，对违犯民间民事法的犯罪行为予以处罚，对因这种违法犯罪行为而受侵害的权利主体予以救济。我们可以看到，民间法与国家法之间有时是协调的，有时则会有矛盾，只有民间法与国家法和谐协调，民事法体系才能真正确立，才能对社会的稳定发展产生积极的促进作用。
