2、客观要件的缺陷及其完善
我国《
证券法》关于市场操纵客观要件的规定主要还是以行为手段的描述概况出市场操纵的客观表现。目前我国证券法客观要件的规定有如下一些实质性缺陷:
首先,对关键性概念的理解分歧可能影响对市场操纵的实际认定,例如何为“资金优势”、何为“持股优势”、何为“信息优势”、何为“约定的时间、价格和方式”等。
其次,在立法无法穷尽市场操纵具体行为特征的情况下,不能发挥执法者的主观能动性和自由裁量权,我国证券法用以补充市场操纵行为特征的“兜底条款”没有执法实践的支持,无疑形同虚设。
再次,在具体规定上存在着一些谬误或不符合逻辑的地方。例如
证券法第
71条的第一、四项规定的是操纵交易价格,而二、三项规定的是影响证券交易价格或者证券交易量,究竟有何本质区别;第三项提到的“以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖”在我国帐户管理体制下,也不可能实现,似乎立法者要表达的是在同一控制下的帐户间进行的证券交易。
我们认为,参考国外的立法例,完善我国市场操纵客观要件立法的思路有三,根据立法理念和修改频度的划分,我们姑且称其为大改、中改和小改思路。
(1)“大改”思路:以欧盟和英国法为范本,推翻机械的“循图索骥”的客观要件认定思路,引入市场操纵的征兆(signal)来协助判断市场操纵行为的构成。就是在规定客观要件的同时,提出若干参考性的征兆,例如交易或委托在日交易量中的比重;由具有显著头寸的个人进行的交易或发出的委托对价格的影响;金融工具受益权的变化;短时期内头寸逆转的程度;在连续的交易时段中,集中在短时间内完成并导致价格随后发生反转变化的程度;对委托的改变程度,包括撤单的程度;在某个特定时间或某个特定时间附近,交易或委托导致价格变化的程度等。这种判定方式的要义在于充分利用执法者的自由裁量权和主观能动性,来补充机械式规定的不足,允许其依据征兆的实际符合情况,自主判断市场操纵行为客观要件是否齐备。
(2)“中改”思路:以美国为蓝本,在对市场操纵客观要件体系作技术性完善的同时,对一些关键性的概念,如“合谋”、“连续交易”、“资金优势”、“持股优势”、“信息优势”、“约定的时间、价格和方式”、“自买自卖”、“其他方法”等作详细的解释。这种解释,没有必要在基本法中全文体现,可以以单行的行政规章或司法解释的形式加以体现。
(3)小改思路,即现行
证券法修改所奉行的保守思路,对不符合逻辑或混乱的字句进行细节性修改,不改变条文原意和立法框架。例如,将操纵或影响证券交易价格和证券交易量的表述予以统一;将“以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖”修改为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”,等等。应该说,“小改”思路只是从文义和立法严谨性上完善客观要件体系,对市场操纵认定实践的根本性改善并没有大的帮助。
四、增设我国市场操纵合理例外的“安全港”条款